论请求权与债权之关系混淆的历史成因与理论对策.pdf

论请求权与债权之关系混淆的历史成因与理论对策 宋旭明 关键词: 请求权 债权 诉 内容提要: 《德国民法典》第194 条第1 款和第241 条第1 款对 请求权和债权概念所作的实质一致的界定，引发了两个概念的相互混 淆。从法学史来看，混淆肇因于二者均与罗马法中的诉有着渊源关系， 温德沙伊德在创设请求权概念时，忽视了其与既有债权概念的部分重 叠，而此后两大概念涵盖范围在立法和理论上的扩张，则使二者的混 淆进一步恶化。解决的方法是，依托二元实体私权体系和债务与责任 之区分理论，建构请求权二元体系，重构债权体系，从而理顺二者之 关系。 《德国民法典》第194 条第1 款规定，“向他人请求作为或不作 为的权利(请求权)，受消灭时效的限制。”而该法典第 241 条第1 款 又规定，“根据债务关系，债权人有向债务人请求给付的权利。给付 也可以是不作为。”同一法典对请求权和债权作了实质一致的界定， 引发了两个概念的相互混淆，对于二者之关系如何，学界众说纷纭， 莫衷一是 [1]。由于债权概念相对而言在民法上由来已久，因此，请 求权与债权的混淆，实际上是开始于温德沙伊德对请求权概念的创 设。然而，无论是请求权概念还是债权概念，都不是凭空产生，而是 1 伴随着法学理论和法律制度的发展演变而成的。因此，如果要理解请 求权与债权之关系的来龙去脉，找到理顺这一关系的理想方案，就必 须对债权和请求权两大概念的生成与变迁史作一番考察，在此考察过 程中把握二者关系走向混淆的根本原因，从而找到相应的理论对策。 一、混淆的开始：当请求权遭遇债权 请求权与债权混淆的历史原因，首先在于它们都和罗马法中的诉 (actio)有着渊源关系。 众所周知，请求权是温德沙伊德将罗马法中的诉划分为实体元素 和程序元素，并将其中的实体元素分离出来移入实体法而获得的 [2]。用作提出诉讼的正当性依据，是请求权概念存在的理由之一。 然而，与诉的这种渊源关系，并非为请求权所独有。实际上，早 在温德沙伊德创设请求权概念之前，实体法中就已经存在过一个从罗 马法中的诉中分离出来的概念了，那就是债权。 根据我国学界新近的研究成果可知，债权概念的形成，实际上依 循了两条各自独立的思路。一条思路是从罗马法上的无体物概念中独 立出债权来，这里独立出来的主要是契约之债的债权，它摆脱了物的 概念的束缚，获得了与物权相并立的地位。另一条思路是从罗马法上 的诉的概念中独立出债权来，这里独立出来的主要是违约之债和私犯 之债的债权，它们摆脱了诉的概念的束缚，获得了与诉讼程序相分离 的地位 [3]。只是，在后来的部门法运动(所谓“部门法运动”，指 2 的是一种将所有的世俗法律规范以其主题之不同为标准而划分为不 同部门分别立法的立法模式逐渐得到普遍运用的历史过程。基于一种 法律职业化分工的趋势，人们形成了快速检索法律的需要，引发了对 于寻法方法之简化的探索。由于在法律适用过程中，显而易见的是， 与某一案件主题关系最为紧密的法律常常适用得最为频繁，因此，按 照主题之不同而对所有法律进行分类的立法模式开始受到重视。经历 了数个世纪的孕育之后，真正近代意义上的部门法运动终于在18 世 纪伴随着商人法的产生、法院的分工、行政权的加强和理论上的进步 等各项条件的具备而兴起。参见徐国栋：《民法帝国主义———民法 到底是什么?》， http： //www. yadian. cc/paper/17414/， 2009-10-20.)中，基于这两类债权的实体权利属性，它们在体系上的 渊源之别，伴随着诉讼法的独立而不复受到重视。然而，“龙生龙， 凤生凤”，无论两类债权的实质区别是否被人们所认识到，它们在法 律体系中还是客观存在着。 由此看来，当温德沙伊德面对19 世纪中期的私法体系而从罗马 法上的诉中分离出请求权概念时，他在一定领域里做了一个重复性的 工作，即请求权与债权虽然各自有其独立的涵盖领域，但是也有重合 的领域。笔者对此结论具体分析如下： 温德沙伊德是从一个整体意义上的罗马法中诉的概念而不是从 某种具体类型的诉如对人之诉中分离出请