知识产权法若干基本问题之反思.pdf

【内容提要】知识产权的概念、性质及特征是知识产权法领域中一直存在争论 的问题，解决这些问题的路径应是结合民事权利理论，以知识产权的客体为切 入点。知识产权是人们对“知识”这种“形”的排他的支配权，它是一种民事 权利。所谓无形性、地域性与时间性都不是知识产权的特征，知识产权惟一的 特征是其客体的无形性。 在知识产权法领域中的许多问题上，学者们之所以发生激烈的“争论”，其 原因大多是由于一些基本概念上的模糊与混乱。“表面上看，争辩激烈，但是 由于各自对于赖以认识和分析问题的基本概念，在理解上相去甚远，实际上是 一种‘假辩论’”[1]。这些发生混乱的概念多是传统民法中的基本概念，个中 原因我认为主要有两点：第一，自本世纪初中国民法继受大陆法系传统以来， 中国民法学者一直未能有一段从容的时间，对大陆法系民法基本概念进行透彻 的反思和深入的分析，中国民法学“消化不良”的病症比较明显。一个典型的 例证就是，中国民法学对“民事权利”这一基本民法概念的分析理解依旧停留 在十分简单的教科书水平，尚无一个比较完备的关于民事权利结构的分析模 式，至于对财产权利概念及其从概念如物权、债权的理解也较为生涩[2]。第 二，中国传统文化的理论范畴与概念的三大特点，即意会性、板块性、内涵与 外延的非确指性[3]，造就了多数现代中国人逻辑思维的混乱。 基于上述考虑，本文在分析知识产权的概念、性质与特征的过程中将尽可能 避免重蹈覆辙，力图运用较清晰的逻辑思维过程，就知识产权的概念、性质与 特征做一个比较清楚、透彻的理解分析，以期能够摆脱在这一问题上虚假无益 的争论。 一、关于知识产权的概念问题 目前，表述知识产权概念的定义主要有三种：第一种是1967年的《成立世界 知识产权组织公约》中对知识产权所下的列举式的定义：“知识产权包括有关 下列各项的权利：文学、艺术和科学作品；表演艺术家、录音和广播的演出； 在人类一切活动领域内的发明；科学发现；外观设计；商标、服务标记、商号 名称和牌号；制止不正当竞争；以及在工业、科学、文学或艺术领域内其他一 切来自智力活动的权利。”第二种是我国知识产权法领域内的权威学者郑成思 教授所下的定义，他认为知识产权是人们就其智力创造的成果所依法享有的专 有权利，传统的知识产权主要包括著作权、商标权与专利权[4]。第三种定义是 刘春田先生在其《简论知识产权》一文中提出的：“知识产权是智力成果的创 造人或工商业活动中的标记所有人依法所享有的权利的统称”[5]。 第一种定义方法虽然能够使人比较清楚事物反映的对象，但概括性差，对理 论研究者而言不能认为是一种适宜的定义方法。至于第二、第三种定义，由于 具有简单、概括的共同优点，因此值得在理论上加以探讨。我将先对第二、三 种定义加以比较，然后指出二者共同存在的缺陷。 首先，我认为第三种定义相对于第二种定义而言更为准确。因为，从第二种 对“知识产权”概念所下的定义来看，至少商标权的性质、特征很难被包含进 去。经济学者指出，工商业标记的经济功能是通过给定统一质量的保证而节约 消费者的寻找成本(search cost)。工商业标记的价值是产品质量的可靠指示 器。严格地说，其所做的只是指明某一特定产品或服务的来源[6]。法律之所以 赋予工商业标记所有人以权利，是为了给生产者保持质量提供刺激，从而也减 少了消费者在相反的情况下购物时对注意的要求。就著作权与专利权而言，由 于权利人为社会创造了智力成果，对经济的发展、人们精神生活的丰富都是有 益的。为鼓励人们在智力成果方面的有效投资和使用，立法者在法律上确认了 智力成果创造者的产权[7]。正是由于这种立法动因的根本差别，导致了商标权 制度与著作权、专利权制度的下列差异： 1.在专利权方面，法律采用了种种手段加以限制，努力使专利制度导致的重 复发明活动的成本最小化，主要有四项措施：(1)专利权不具有永久性，从而减 少了努力取得专利的资源量；(2)如果发明是“显而易见”的就不被授予专利， 这里的“显而易见”意味着以很小的成本就可发明，发明的成本越低就越没有 必要用专利制度来刺激发明的进行，否则过度投资的危险性就很大；(3)专利权 应在早期授予，即专利的授予应在其达到商业可用性之前，从而防止成本昂贵 的开发工作的进行；(4)基本思想不具有专利性，防止过多的人进行基础性研 究，同时也减少对体现基本思想的产品的鉴别难度[7](P48)。对于专利权，法 律还规定了强制许可以及在几种情形下不认为是侵权的限制。法律对著作权加 以限制主要是期限上的，也是基于与专利权相同的考虑，因为，对早期作品的 著作权