公司合规-论独立董事的任职资格及困境.pdf

2018年 08 月 17 日 1 道可特研究 | 论独立董事的任职资格及困境 在上市公司中 ，独立董事已经广为人知 ，但独立董事却鲜少发挥出应有的作 用。独立董事制度存在的意义究竟是什么 ？哪些人有资格担任独立董事 ？独立董 事制度在中国有何困境 ？本文所称上市公司 ，仅指于中华人民共和国境内成立的 A 股上市的股份有限公司。北京市道可特律师事务所公司合规团队将对独立董事 的任职资格及面临的困境进行解读 ，共同探讨独立董事制度在中国如何发挥出其 作用 ，良好地维护中小股东的合法权益。 一、独立董事的界定 《公司法》第一百二十二条规定 ：“上市公司设独立董事 ，具体办法由国务 院规定。”但是究竟独立董事是何种概念 ，《公司法》并未详细阐述。 为了进一步完善上市公司的独立董事制度 ，证监会于 2001年颁布 《关于在 上市公司建立独立董事制度的指导意见》，在其中对上市公司独立董事的概念进 行了界定 ，即 “不在公司担任除董事外的其他职务 ，并与其所受聘的上市公司及 其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”也就是说 ，上 市公司的独立董事 ，仅仅在上市公司担任董事职务 ，除此之外不再担任其他的任 何职务 ，并且与上市公司及主要股东不存在关联关系。 二、独立董事的任职资格 同时 ，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》对独立董事的任职 资格提出了明确的要求 ： （一 ）首先 ，独立董事须具备担任上市公司董事的资格。 1 1. 《公司法》对董事的资格限制 根据 《公司法》第一百四十七条 ，对不得担任公司董事的五种情形进行了规 定 ：（1 ）无民事行为能力或者限制民事行为能力 ；（2 ）因贪污、贿赂、侵占 财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序 ，被判处刑罚 ，执行期满未逾五 年 ，或者因犯罪被剥夺政治权利 ，执行期满未逾五年 ；（3 ）担任破产清算的公 司、企业的董事或者厂长、经理 ，对该公司、企业的破产负有个人责任的 ，自该 公司、企业破产清算完结之日起未逾三年 ；（4 ）担任因违法被吊销营业执照、 责令关闭的公司、企业的法定代表人 ，并负有个人责任的 ，自该公司、企业被吊 销营业执照之日起未逾三年 ；（5 ）个人所负数额较大的债务到期未清偿。以上 五种人无法担任上市公司的董事 ，更无法担任独立董事。 2. 《首次公开发行股票并上市管理办法》对董事的资格限制 2018年 ，证监会修改了 《首次公开发行股票并上市管理办法》 ，该办法对 董事的资格作出如下限制 ： （1 ）被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的 ； （2 ）最近 36个月内受到中国证监会行政处罚 ，或者最近 12个月内受到证 券交易所公开谴责 ； （3 ）因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案 调查 ，尚未有明确结论意见。 所以 ，具有以上八种情形的人 ，不具有担任上市公司董事的资格 ，就更加不 能担任上市公司的独立董事。 2 （二 ）其次 ，独立董事须具有独立性。 这种独立性不仅仅是作为一个自然人所需要具有的民事行为能力 ，并且 《关 于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》从关联关系、章程规定、证监会认 定三个角度 ，对这种独立性提出了明确且具体的 7点要求。 首先 ，在关联关系方面 ，对于自然人来说 ，有两种情况 ：一是最近一年内曾 是或者现在是上市公司或者关联企业的任职人员以及其直系亲属及与其近姻亲 关系的人员 ，二是最近一年内曾或者现在直接或者间接持有 1%股份或者前十名 股东之中的自然人股东及其直系亲属。对于公司来说 ，最近一年内曾或者现在直 接或间接持有5%以上股份的股东单位或前五名股东单位任职的人员及其直系亲 属。相较于公司 ，自然人与上市公司存在关联关系 ，因为个人利益而做出影响公 司或者其他股东的行为 ，自然人没有其他主体的限制 ，而公司由各个机构及人员 进行分工监督 ，因此 ，只对持股 5%以上的公司进行限制 ，但对持股 1%的自然 人就要进行限制。 证监会同时对为上市公司及关联企业提供财务、法律、咨询等服务的人员作 出了限制。因为独立董事要关注中