财产权多元论与知识产权的非人权性.pdfVIP

财产权多元论与知识产权的非人权性 关键词: 财产权“三元论” 人权 知识产权 内容提要: 知识产权的核心特征在于它的虚拟性。以物质财产（权）为基础与 核心，以财产权的物质性与消费性特征为参照，财产权分为实物性、可预期性 和机会性财产权三类，构成财产权“三元论”体系。以人类生活之必需性为参 照，财产可区分为基本与非基本财产两部分；进而，在基本人权的框架下，两 种财产分别属于人类基本权与非基本权，这是“二元论”财产权体系。知识产 权分别属于三元论体系中的机会性财产权和二元论下的非基本权。人权即人类 基本权，是自然人之生存所必需的、普遍的、不可移转或剥夺的权利，是人人 生来就有的生存与生活的资格，而不是源自法律的赋予。知识产权不具有这些 属性。 知识产权是不是基本人权？1990年代以来，国内外知识产权界对此进行了 比较集中的讨论。[1]但是，仁智各有其主张，似乎没有定论。很多人将知识产 权视为自然权利、基本人权，一个重要的逻辑依据是：知识产权属于财产权， 而现代思想家以及民主国家的基本法都将财产权视为自然权、基本人权，所以 知识产权也当属于人权。可见，知识产权之人权性的论证需要解决两个前提性 的关键问题：知识产权是不是财产权；财产权是不是基本人权。本文拟以财产 权为核心，从两个不同的角度分别提出“三元论”和“二元论”的财产权结构 体系，借此讨论财产权的人权性与知识产权的财产权属性，进而考察知识产权 的地位和属性。 一、知识的财产化与知识产权的虚拟性 无论中英文名称，知识产权 （Intellectual Property）都被打上了“（财） 产权（Property）”的标记，似乎理所当然地属于或包括了财产权，这已经是 当下学术和规范性文件的通说与定论。但是，本文依然要追问：知识产权究竟 是一种什么样的财产权？它又是如何成为财产权的呢？ 笔者认为，与其他财产权、尤其是物权相比较，知识产权的核心特征在于 它的虚拟性、法律上的拟制性，因为知识产权的客体本非实有。[2]这种虚拟性 在于，直接因为知识产权之客体的无形性、非物质性，就知识产权与主体的关 系而言，它具有非占有性；就其存在形态而言，它具有观念性。具体言之，首 先，客体—技术或作品—本身是一种精神性的无形存在，其上所附之权利当然 无实体性可言；并且无从被主体实行占有性控制。所以，这种权利就只能是一 种观念性的、虚拟性的存在。 最近几年，网络环境下的虚拟财产成为学界和实务界的热门话题。其实， 虚拟财产、财产的虚拟性并非始于最近的技术发展。笔者认为，凡是以法律形 式认定某种非财产形态为财产的，便是对财产的法律虚拟。知识产权其实就是 这样的财产。另外，在某种意义上，传统的物权领域也已经存在着虚拟性因素， 这就是学说上所谓物权的“观念性”。我国台湾地区学者谢在全在论述现代物 权法之发展趋势时，谈到了物权价值化，并称“物权人从对标的物之现实支配， 演变成为收取代价或获取金钱融资之价值利益，……物权之价值化于焉形成”。 在这里，谢著以注解方式指出，“此项问题演变之极致，即为日本学者川岛武 宜所倡‘近代所有权之观念性’”。依川岛之见，“早期之所有权乃现实之权 利，亦即对于物需为现实之支配，然近代所有权之特质则为观念性，亦即物与 现实之支配分离，对物为观念之支配”。[3] 笔者认为，物权仅仅是在相对之意义上具有一定程度的观念性，理由在于： 第一，按照如上学者所见，观念性乃近代社会与法律制度背景下的产物，因而 具有历史性。在发达之市场经济社会，货币及各种证券地位已十分显耀，债权 活跃，用益物权与担保物权日益取得优势地位，所有权几近萎缩。但是，无论 如何，这只是近现代的社会情景。因为在近代以前并非如此。第二，观念性仅 是一种趋势而已，实实在在的所有权、实实在在的对物的占有性支配依然在经 济与生活中扮演着重要角色。第三，即使是空前活跃的观念性的物权形态如证 券、债权，各种他物权等，其所标示的、其最终所指向的，仍然是实实在在的 物。这些所谓观念性价值本身没有使用价值，而其交换价值也以它所代表的财 产为基础。第四，其实，这种观念性来源于所有权之弹力性，然“一旦所设定 之他物权限制消灭，则所有权当然立即回复全面支配之圆满状态”。[4]所以说， 没有永远的、绝对的观念性的物权。相反，现实性或曰实在性才是物权尤其是 所有权最基本的属性。 与近代物权之观念化趋势不同，知识产权所体现的则是一种必然的、真正 的、完全的“观念性”—由于知识产权的客体（技术或作品）天生地固有非物 质性与非占有性、精神性与观念性，以此为