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旅游合同履行中第三人侵权时的责任承担探究 一、旅游合同的概念界定 旅游合同在我国合同法中是一种无名合同。什么是旅游合同，国内学者对旅游合同的界定 有多种表述。旅游合同有广义、狭义之分。狭义的旅游合同指旅行社提供旅游给付、旅游者支 付旅游费用的合同。 广义的旅游合同指旅行社提供旅游给付、 旅游者支付旅游费用的合同， 以 及为实现旅游给付而与其他服务业经营者签订的服务合同。广义的旅游合同中包括的合同关系 比较多，主要有旅游者与旅行社、旅行社与旅行社、旅行社与旅游住宿经营者、旅行社与其他 服务业经营者的合同关系。 我们不难发现， 狭义旅游合同概念与广义旅游合同概念的分歧主要体现在旅游者与其对应 旅游合同主体间已确立的民事合同关系是否属于旅游合同的调整范围。 笔者认为， 旅游合同的 主体应当包括旅游营业人，旅游营业辅助人和旅游者。旅游营业人是指以营利为目的的从事旅 游业经营的经济组织。 旅游营业辅助人、 是指辅助旅游营业人使其营业得以完成的人。 因此， 笔 者给旅游合同下的一个定义是旅游营业人与旅游营业辅助人向旅游者提供旅游服务， 旅游者给 付报酬的合同。狭义的旅游合同定义过于狭隘，不能真实反映旅游者与其旅游合同相对方之间 的事实合同关系 ; 广义的旅游合同概念能准确反映旅游合同的内在规定性， 因此，我们应当采取 广义旅游合同的概念。 其实， 旅游合同中包含的问题远不止为其下一个完整准确的定义这么简单。 我们在此讨论 旅游合同的定义，目的是明确旅游合同中包括的旅游主体，主要是为了明确旅游营业辅助人也 应当是旅游合同的主体，这样对解决实践中旅游合同的履行时发生的第三人侵权的责任承担问 题便提供了一个讨论前提与平台。旅游合同的履行中发生的第三人侵权的责任承担问题引起了 法学理论界与实践界的广泛讨论， 但至今没有一个比较确定的答案。 笔者认为有必要在此引入 一则案情，以该案件为例，继续讨论旅游合同履行中第三人侵权时的责任承担问题。 2002 年 7 月 6 日， 迁安市马兰庄镇 53 名村民同百顺达旅行社订立了国内旅游组团合同， 旅行社为其提供五台山、大同、晋中五日游。 7 月 11 日，旅行社所租的旅游车行至大石线时， 由于司机长时间使用制动， 整车制动性能严重下降， 旅游车翻入路右侧深沟， 致使 53 名游客中 7 人死亡，46 人受伤， 山西省繁峙县公安局交通警察大队认定司机负事故全部责任。 游客及其 家属向法院起诉， 要求旅行社赔偿 53 名游客的各种损失费以及精神损失费。迁安市法院对原 告依据保险合同认为旅行社违约起诉理由成立， 同时又援引最高人民法院的 《关于确定民事侵 权精神损害赔偿责任若干问题解释》，认为原告提出的精神损害赔偿理由正当。据此，迁安市 法院判决旅行社承担原告包括精神损失费在内的所有损失费，共计 190 余万元。 由于第三人的原因使游客人身、财产遭受巨大损失，由此发生的问题如何解决，是目前各 旅行社遇到的最大的难题。 而旅行社究竟承担违约责任还是侵权责任， 旅行社与保险公司的赔 偿关系该如何处理则是处理旅游纠纷的关键。要解决这些问题，应当首先明确第三人的法律性 质是什么， 这对于明确受害游客的索赔从而使游客能够积极快速地获得赔偿有至关重要的作 用。 二、第三人的法律性质界定 对于第三人的法律性质， 学界有两种不同的观点。 第一种是履行辅助人说， 第二种是利他 合同中的债务人说。所谓履行辅助人，就是合同的债务人与第三人约定，由第三人帮助债务人 履行债务，此第三人就是履行辅助人。第三人与债务人的关系是一种履行承担的契约关系，第 三人虽然向债权人 ( 旅游者 ) 履行给付，但是旅游合同关系的债务人仍然负有