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试论商标权与在先权的冲突 摘要 在先权与商标权既有联系又有区别，还可能有各种形式的冲突。 当事人法律意识淡薄、权法力度不足、法律本身缺陷是导致冲突的主 要原因。针对不同形式的二权冲突，可以采取不同的解决方法。另外， 还要采取措施预防二权冲突的发生。 关键词 在先权 商标权 版权 工业品外观设计权 原产地标记 商号 权 姓名权 肖像权 ＊ ＊ ＊ 两权的内涵、外延及其特征 商标权是商标所有人依法对其注册商标享有的权利。它包括商标所有 权及与之相关的商标专用权、续展权、转让权、许可使用权和商标诉 讼权等一系列权利。作为一种工业产权，它具有：专有性、时间性及 地域性特征。 在先权指商标权人在取得商标权之前已经存在的权利。笔者认为，它 的外延应包括：在先知识产权——在先版权、工业品外观设计权、原 产地标记及在先商号权；在先人身权、在先姓名权和肖像权。在先权 也具有专有性、时间性及地域性特征。在先权与商标权发生冲突时， 则必有如下特征：（一）主体相异性。在先权人与商标权人须是不同 的权利主体。若两者同为一体，则不存在两权冲突的问题。（二）权 利内容的相关性。在先权与商标权在内容上必须具有相互交叉、重叠 的关系。（三）地域竞合性。在先权 （除人身权外）和商标权的法 律保护都受到严格的地域限制。因此，两权冲突的地域范围也往往相 互竞合。 两权冲突的表现及其成因 （一）商标权与在先版权的冲突。在先版权指先于商标权存在文学、 艺术、科学作品的创作者依法对其作品享有的权利。商标权〔1 〕与 之冲突主要表现在以下三个方面：1.与在先版权中人身权的冲突。比 如：画家甲将自己作的画卖给企业乙，而企业乙在未与画家甲协商的 情况下，擅自将该画当作商标图案进行注册。依我国《著作权法》第 18 条规定，这种行为已侵犯了画家甲的版权中的人身权。2.与在先版 权中财产权的冲突。如：商标权人委托他人设计商标图样。但在设计 人交付作品后，商标权人却在未支付报酬的情况下进行了商标注 册。 3. 同时与人身权及财产权发生冲突。常见的有：商标权人与在先权人 无任何关系（如合同关系）却擅自使用他人的作品作为商标注册。 （二）商标权与在先工业品外观设计权的冲突。在先工业品外观设计 权指先于商标权存在的对产品的形状、图案、色彩或其组合所作出的 富有美感、并适于工业上应用的新设计权人享有的权利。商标权与之 冲突有如下表现：1.商标权人擅自将他人的工业品外观设计的全部或 部分图样充当商标进行注册。2.在先外观设计权人许可商标权人使用 其外观设计，但商标权人却未按约定支付使用费（这本质上属于许可 使用合同纠纷）。 （三）商标权与原产地标记的冲突。原产地标记指早于注册商标存在 的用来直接表示产品出处的标记。它包括自然地理、行政区划名称及 历史地名。此两权冲突的表现如下：1.商标权人将其商品的产地标记 作为商标进行注册，从而获得独占的使用权，导致该地区其他企业无 法使用此产地标记。2.商标权人将并非其商品来源的地名（即虚假产 地标记）当作商标注册，以致造成误导公众的后果。 （四）商标权与在先商号权的冲突。在先商号权是早于商标权存在且 属于其一企业享有的用以区别其他企业的名称权。此两权冲突表现如 下：1.商标权人擅自将他人的商号当作自己商品的商标进行注册。2. 在先商号权人许可商标权人使用其商号，但商标权人未按约定支付使 用费（这也属于许可使用合同纠纷）。 （五）商标权与在先姓名权、肖像权的冲突。我国《民法通则》第 99 条与 100 条规定，公民享有姓名权与肖像权。 商标权与此在先人 身权冲突的表现基本同于与在先商号权的冲突：1.未经在先人身权人 许可，使用其姓名及肖像进行商标注册。2.在先人身权人许可商标权 人使用其姓名及肖像，但商标权人未按约定支付使用费。 上文简要列出了两权冲突的若干表现形式。那么，导致此两权冲突现 象形成的原因究竟何在呢？笔者认为，主要有三个原因：1.当事人法 律意识淡薄。时下，不少企业为了追求眼前的短期利益，常采用“搭 便车”的方法，利用其他知名企业的商号、与知名商品相同或相似的 外观设计及名人的姓名、肖像等作为商标进行注册。同时，在先权利 人自我保护意识不足，也是造成两权冲突的原因之一。如：在先权利 人往往任意许可他人使用其作品、商号、外观设计等作为商标使用， 而在该商标获得注册后，才开始主张权利。2.执法力度不足。根 据 我国《商标法》规定，商标局与商标评审委员会具有“半司法”机关 的性质。尤