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第二十一条 黑白合同的认定 [ 司法解释原文 ] 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案 的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工 程价款的根据。 [ 条文主旨 ] 本条是关于发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版 本的合同，其中有一份是中标合同、另一份是内容与中标合同不一致 的合同，应以哪一份合同作为结算工程价款依据的规定。 本条所涉及的内容也就是社会上人们通常所说的“黑白合同”或 者“阴阳合同”的效力及其处理问题。这类合同之所以被称为“黑白 合同”或者“阴阳合同”，是因为被称为“黑合同”、“阴合同”见 不得阳光，不能公开，不能拿到桌面上。如何处理这些建设工程施工 合同纠纷，是经济生活和审判实践中长期困扰并且迫切需要解决的问 题。正确理解本条司法解释的含义，需要从以下三个方面着重把握规 定的内容： （1）被称为“黑白合同”或者“阴阳合同”的两个不同版本的合 同，在签订时间上可以存在三种状态，即与中标合同内容不一致的合 同在中标合同之前签订；与中标合同内容不一致的合同在中标合同之 后签订；与中标合同内容不一致的合同与中标合同在同一天签订且难 以确定先后顺序的。 （2 ）两份合同不一致的地方必须是在工程价款、工程质量或者工 程期限等三个合同实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容 变更或者其他条款的修改。需要注意的是，在中标合同签订后，任何 一方当事人都有权依法通过协商变更合同部分条款。如何具体量化和 区分“黑白合同”或者“阴阳合同”与依法变更合同的界线，在一定 程度上存在着法官自由裁量的问题。需要法官正确掌握裁量的标准。 （3 ）依法进行招标的项目，招标人在一定的期限内向有关行政监 督部门提交招标投标情况的书面报告，是法律规定的对招标投标进行 的备案制度，这是体现国家对强制招标项目这些民事活动的干预和监 督。设立这种备案制度，并不是说中标结果和中标合同必须经行政部 门审查批准后才能生效，而是确定以经过备案的中标合同作为承包人 与发包人双方结算工程款的依据。 [ 理解与适用 ] 一、起草背景 长期以来，在我国建筑施工市场，按照法律规定实行强制招标投 标的项目领域，在承包人与发包人之间存在签订两份合同的情况时常 发生。其中，一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中 标合同，另一份则是内容与中标合同内容不一致的合同，社会上形象 地称之为“黑白合同”或者“阴阳合同”。同时，在实践中，有的合 同与中标合同内容相差不大，只是在工程的某些方面与中标合同的内 容不一致，没有对合同进行实质性的修改；有的则是通过签订新的合 同对中标合同从工程价款、工程质量和工程期限等方面进行了重大的 实质性修改。当事人因履行合同发生纠纷沂至人民法院时，常常遇到 双方当事人各持一份对自己有利的建设工程施工合同，对人民法院正 确认定合同的真实性和合法性造成不小的困难，经常在不同程度上导 致对案件的拖延审理。如何根据法律相关规定，结合当事人的真实意 思表示，确定一份合同作为当事人之间结算工程价款的依据，一直是 民事审判实践中需要解决的现实而紧迫的问题。多年的民事审判实践 中，特别是近几年来，不少法院通过多种渠道不断向最高人民法院请 示和反映，希望最高人民法院根据《合同法》和《建筑法》等法律和 行政法规的规定，结合民事审判实践，提出明确的司法解释意见，以 指导审判实践。本条的规定，就是为了适应审判实践中的现实问题解 决的需要，根据有关法律规定的精神而作出的具体解释。 二、社会各界所提的修改意见及采纳与否的情况 自 2002 年 3 月起，最高人民法院民一庭就启动本司法解释的起草 工作，先后在北京、广东、安徽、贵州等地召开各类座谈会十多次， 反复听取了各级法院和人大法工委、建设部、施工单位、房地产开发 企业、执业律师、专家学者和鉴定中介机构等各方面意见。本条规定 的内容始终是重点研究的问题之一。在《人民法院报》和《中国法院 网》上征询社会意见过程中，本条内容属于被提及以及提出修改意见 最多的条款之一。对这一问题如何解决，受到社会各界的关注，特别 是受到建筑施工企业的高度关注。在本司法解释起草过程中，建筑施 工企业以各种形式不断地提出修改意见和建议。 在通过《中国法院网》和《人民法院报》向社会各界征求意见 时，该条列为第六条，具体内容为：“发包人以排挤其他投标人为目 的，利用其在签约中所处的优势地位，就同一建设工程除与承包