论普通法系国家法典的编纂 许中缘_ “民法典不管是在哪里,都往往被看作.doc

PAGE PAGE 12 论普通法系国家法典的编纂 许中缘? ?中国人民大学法学院2005级博士研究生。 “民法典不管是在哪里，都往往被看作整个法律制度的核心。” 〔美〕艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰/姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第191页。艾伦·沃森的话描绘了法典在整个法律制度的地位。但是，大陆法是法典法，普通法为判例法这种分类方法一直深延于人们的心中。法典在普通法系的地位常常没有受到应有的关注。我们对普通法系规则的利用总是持一种警惕甚至胆怯的态度，同时也对普通法系的法律体系尤其是法典形式本身过于漠视甚至轻视。这主要表现在学者的著作中，在对普通法与大陆法进行介绍时多以大陆法系是成文法，普通法系为判例法来进行简单介绍，对其共同之处常常忽视。学者认为这是一种历史的谬见，其认为在普通法系国家，制定法在其中占有压倒性的优势，而判例只占据重要的位置。对此探讨参见李红海：《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，清华大学出版社2003年版，第143页；第225－233页。相关的情形也表现在台湾学者的观念之中。“台湾民法学者的论述常常有比较法的探讨，甚至缺乏论理而仅是外国法律的仿效，常见的是德国法如何、日本法如何，而认为台湾同为欧陆法系解释上亦当相同。而所谓的欧陆法有何共通之处，一般学者其实是不假思索，而在台湾各项新的立法都已参考美国法的情形下，还是有学者认为台湾法不宜采用美国法” 〔美〕艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰/姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第191页。 这主要表现在学者的著作中，在对普通法与大陆法进行介绍时多以大陆法系是成文法，普通法系为判例法来进行简单介绍，对其共同之处常常忽视。学者认为这是一种历史的谬见，其认为在普通法系国家，制定法在其中占有压倒性的优势，而判例只占据重要的位置。对此探讨参见李红海：《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，清华大学出版社2003年版，第143页；第225－233页。 谢哲胜：“民法基础理论体系与立法——评大陆民法草案”，载王利明/郭明瑞/潘维大主编：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年版，第59-60页。谢哲胜对该文的评价为：“这样的看法，究竟是一种主观的认知，还是客观事实的评论，都值得加以检验。” 此种现象是世界各国所具有一种共同的特征。如魏斯(Weiss)博士认为， 除杰米·边沁以及菲尔德与卡特关于法典的争论之外，关于普通法系法典常常为人所忽视。亨特·A·魏斯：“普通法系国家法典化的魅力”，载《国际法杂志》2000年夏季刊，第438页，注3 (Gunther A. Weiss. The Enchantment of Codification in the Common-Law World, Journal of International Law,Summer, 2000,p.438.注3.)；马赛斯·雷曼：“历史学派反对法典编纂：萨维尼、卡特与纽约民法典的论战》”，载《美国比较法杂志》第37期，1989年，第95页；第99页 (Mathias Reimann, “The Historical School Against Codification: Savigny, Carter, and the Defeat of the New York Civil Code”, 37 Am. J. Comp. L.,1989. p. 95, 99.) 。 普通法系国家法典编纂主要历程考察 　　尽管英国与美国同属于一个法系，但是二者基于特定的国情各有特点，在法典化实践中也不尽相同。 （一） 英国法典的编纂历程 魏斯：注4引文，第 438－479页。 魏斯：注4引文，第 438－479页。 　　在诺曼征服之后，英国采用了普通法，摒弃了罗马法传统。加之英国是一个四面临海的岛国，使其更容易抵制欧洲大陆的法典化运动。尽管如此，法典化运动还是在英国得以展开。在13世纪英国就有关于继承、赠与以及禁止次级分封的《威斯敏斯特法Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ》这样的法典。不过，与美国不同的是，在英国，法典化运动仅仅是一场洗礼。英国多次对编纂法典进行深刻考虑。其中弗兰西斯·培根（Francis Bacon）、马修·黑尔（Matthew Hale)、威廉·布莱克斯通（William Blackstone)、杰米·边沁（Jeremy Bentham ) 、威廉·梅特兰（William Maitland）、约翰·奥斯汀（John Austin）、约翰·罗米丽（John Romilly）、亨利·梅因（Henry Maine）等都是英国历史上具有影响的法典化的支持者，他们中的一些人也提出过比较系统的法典化的理论，英国在一定程度上也进行了法典化的实践。不过，英国法典化的进程