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股份代持的法律风险及规避
股份代持的行为是很普遍的,股份代持之所以存在,其意义在于:
某些出资人不方便或者基于其他考虑而不愿意显示于公司股东名册
或登记机关的备案文件之中,于是找寻一个值得信赖并愿意为自己担
任名义股东的人来代持股份。或者,为规避公司法对公司股东人数的
限制(有限责任公司?50?人以下,股份有限公司?200?人以下),将多名
实际股东集中到一起统一由某个实体代为持有,职工持股会以及工会
代持股份就是基于此种目的(这两种代持模式因被取缔而成为历史)。
信托代持也是一种股份代持,一般用于公司员工股权激励计划的实
施,因为有信托法的规制,因而法律地位以及法律关系均比较明确。
实际上,大量存在的是个人对个人的股份代持,这里的个人包括
法人与自然人。此种股份代持在最高法院关于公司法的司法解释(三)
出台前,其法律地位比较模糊,发生的争议以及纠纷也比较多。因而,
如果进行股份代持,除了选择值得信赖的名义股东(当然,委托人也
应该是值得信赖的)以外,还需要了解法律对于股份代持法律关系的
界定,清楚双方的风险所在,从而制定比较合适的操作方案以及合同
条款。
最高法院关于公司法的司法解释(三)有关股份代持的规定是第
25?条至?27?条,具体内容附在本文之后以供参考。
一、股份代持的法律要点
对该司法解释上述规定加以总结,可知股份代持的法律要点如
下:
1.只要不违反合同第?52?条规定,实际出资人与名义股东之间签
署的股份代持合同即属有效协议,并成为确定双方权利义务的依据。
因而,需要注意的事项就有两个:一是需要保证股份代持协议是有效
协议,否则,实际出资人将无法依据该协议来确定自己实际出资人的
地位,也无法通过该协议来主张权利。二是在该协议有效的条件下,
就会成为界定双方权利义务的依据,因而关系重大,合同条款应该慎
重斟酌、不可草率行事。
既然落入合同第五十二条规定的范围,合同就会无效,那么,就
有必要来了解一下合同法第?52?条是如何规定的。
《合同法》第?52?条:
有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段
订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第
( (三人利益;?三)以合法形式掩盖非法目的;
( (
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
本条规定的前四项实际是第五项的具体表现形式,其中,第(一)、
(二)和(四)项相对比较好理解,当然比较难以界定的是何谓国家
以及社会公共利益,但是从文义的角度而言还是容易理解的。
第(三)项理解起来就比较费劲一点。所谓以合法形式掩盖非法
目的,就是实质上是违法的,但为了迷惑他人所以在其行为的表面罩
上一层合法的外衣使人误认为其行为合法。判定一个行为是否违法是
不能看表面的,是否违法是要看实质的行为本身。
还有第(五)项的规定也需要认真理解:违背法律的强制性规定
的合同无效。那么,什么属于法律的强制性规定??"法律"的含义比较
明确,是指人大的法律和国务院的行政条例。而"强制性规定"的含义
中涉及国家利益与社会公共利益的界定,所以,实际上在合同无效的
判定上是存在一定的模糊地带的。
2.实际出资人如果想成为表里如一的股东,还应该经公司股东过
半数同意才行。由此规定,可以看出最高法院的逻辑脉络:实际出资
人享有股东权利只能通过与名义股东之间的协议经过名义股东来实
现,有限公司公司兼具资合与人合特性,因而,实际出资人如果想转
正成为名实相符的股东,其他股东过半数同意便是前提条件。这和公
司法关于公司股权向本公司股权以外的其他人转让的规定是一致的,
看来,要是实际出资人不能得到其他半数以上股东的同意,想转正还
转不了。
,3.如果名义股东对其所代持的股份进行处置(转让、质押等等)
,
那么,如果第三方属于符合物权法第?106?条规定的善意相对方的情
形,那么,实际出资人将无法以该处置行为未经其同意为由(他才是
股份的真正主人之类的缘由)主张该等行为无效,而只能通过双方合
同来要求名义股东赔偿损失。
《物权法》第?106?条规定:“无处分权人将不动产或者动产转让
给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形
的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:
(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;
(二)以合理的价格转让;
(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登
记,不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权
人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。
依据上述规定,如果名义股东将股权转让或质押给第三方,并且
第三方属于善意(不知道名义股东并非实际出资人)、以合理价格转
让并实际办理登记,那么,实际出资人将无权要求第三方将股份返还
或者取消质押等处
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