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股权代持问题及解决方式  　　 “股份代持”问题是企业首发上市及新三板挂牌中都会 经常碰到的问题，而且往往会拖慢项目进度。在企业上市 过程中，该问题的出现可能会损害到拟上市公司股权的清 晰性，进而可能引起很多的利益纠葛和法律纠纷，所以证 监会对此一直是明令禁止的。同样，对于拟挂牌新三板的 企业来说，全国股转系统也明确要求企业清理好股权代持 问题。 　　一、股权代持的原因分析 　　关于股份代持的原因，中银律师事务所合伙人吴迎西 律师为我们总结出如下几点： 　　 （1）某些人的身份当时不适合做股东，通过代持间接 向企业投资； 　　 （2 ）实际投资者人数太多，将一个团体的股份放在一 个人身上，既保证了工商程序的简便也便于员工管理； 　　 （3 ）为了相互担保银行融资，通过代持的方式设立多 家非关联企业； 　　 （4 ）为了规避法律的某些强制性规定，采取代持形式 完成投资或交易。 　　二、股权代持的法律效力及风险 　　1、股权代持的法律效力 　　我国 《公司法》目前没有明确规定关于股权代持的条 款，关于股权代持的法律效力主要规定在最高院的司法解 释中。《公司法司法解释（三）》第二十五条第一款规定： “有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约 定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名 义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的 如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该 合同有效。”本文由公众号： “Q版E 版新三板场外市场总 联盟”编辑整理，欢迎关注！该规定说明股权代持协议只 要不违反合同法第五十二条规定的情形，应当是有效的。 　　 《合同法》第五十二条的具体规定为： “有下情形之 一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损 害国家利益；恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益； 以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益; 　　违反法律、行政法规的强制性规定。”同时 《公司法 解释三》对于委托持股安排中易引发争议的投资权益归属、 股东名册变更、股权处分等事项也进行了规定，这从侧面 认可了委托持股本身的合法性。 　　2 、股权代持存在的法律风险 　　 （1）股权代持协议被认定为无效的法律风险。根据以 上 《公司法司法解释（三）》第二十五条第一款及 《合同法》 第五十二条的规定，结合实践中的具体情况，如果设定股 权代持的目的在于恶意串通、损害第三方利益、以合法形 式掩盖非法目的或规避法律行政法规的强制性规定，则股 权代持协议通常就会被认定为无效，因而更容易引发法律 纠纷。比如，外资为规避市场准入而实施的股权代持或者 以股权代持形式实施的变相贿赂等，该等股权代持协议最 终可能认定为无效，公司也有可能因此承担相应的法律责 任。 　　 （2 ）名义股东被要求履行公司出资义务的风险。由于 代持协议的效力不能对抗善意第三人，因此名义股东承担 公司的出资义务。如果出现实际投资人违约不出资，那么 名义股东面临着必须出资的风险。在实践中，也存在出资 不实被公司或善意第三人要求补足出资的情形，这种情形 下名义股东不得以代持协议对抗议公司或者善意第三人。 虽然，名义出资可以在出资后向隐名股东追偿，但也不得 不面对诉讼风险。 　　 （3 ）税收风险。在股权代持中，当条件成熟、实际股 东准备解除代持协议书时，实际出资人和名义股东都将面 临税收风险。通常而言，税务机关往往对于实际投资人的 一面之词并不认可，并要求实际股东按照公允价值计算缴 纳企业所得税或者个人所得税。（国家税务总局公告2011 年第39 号对于企业个人代持股的限售股征税问题进行了明 确。具体而言，因股权分置改革造成原由个人限售股取得 的收入，应作为企业应税收入计算纳税。依照该规定完成 纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不 再缴税。然而，国家税务总局公2011 年第39 号文件仅适 用于企业转让上市公司限售股的情形，对于实际生活当中 普遍存在其他代持现象仍存在双得征税的风险。 　　 （4 ）面临公司注销风险。这种风险主要存于外商作为 实际出资人的股权代持情形中。根据我国的相关法律法规 外商投资企业必须经相关部门批准设立。为规避这种行政 审批准，存在一些外商投资者委托中国境内自然人或法人 代为持股的情形。这种情况下，如果发生纠纷，根据相关 审判实务，相关代持协议效力能够得到认可，但实际出资 人不能直接恢复股东身份，需要先清算注销公司，再经相 关部门审批设立外商投资企业。 　　三、新三板对股权代持的态度 　　在中国的多层次资本市场，股