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占有制度与中国民法 一、占有概念起源于罗马法。《十二铜表法》中，设有“获得物占有权法”，尽 管未对占有予以定义，但从其有关占有的两条规定中，可以反映出早期罗马法关 于占有的概念：其一是“占有土地的时效为二年， 其他一切物品则为一年”，其 二是“不愿意确定丈夫对自己有支配权的妇女， 每年应离开其家三夜，因而中断 占有的一年时效” 。〔1 〕从上述规定中可以看出，占有(Possessio )相当于 初级阶段的所有权。 占有首先是一个事实，依此事实，占有人占有其达迟到一 定的时效期限，即取得该物的所有权(《十二铜表法》中未见所有权用语，其“支 配权”包含了后世所有权概念中的收益、处分权)。 随着罗马私有制和私法的发展，所有权概念得以确立，但占有制度并未因此 而衰微，反而向体系化和制度化方向发展。帝政时期，占有成为物法的一个特殊 分支，法理上对占有也有了系统的分类：(1 )法定占有与自然占有。法定占有 乂称合法占有，是指受令状和物权诉保护的占有，要求占有人有所有人的意思， 且有合法的原因，如买卖、赠与、设定嫁资等；自然占有乂称持有或握有，是指 主观上仅为他人保持之占有，不能取得占有诉权，如借用、租用、寄托、保管等。 (2 )适法占有与违法占有。前者是指出于法律上的正当原因， 或基于市民法、 或基于万民法、或基于大法官法之占有，须无“强暴”、无“隐匿”和无“容 假”。如有上述瑕疵，则为违法占有。(3)善意占有与恶意占有。这是以占有人 是否认为自己对抗的物有占有权而作的分类， 前者可导致所有权的时效取得。(4) 有令状占有和时效取得占有。 前者是指受大法官令状保护的占有， 通常即简称 占有；后者是指占有中具备时效取得的条件，可因时效完成而取得所有权的占有。 上述种种占有，罗马法虽认为是事实，但均赋予一定的法律效果：将占有作为所 有权的基础，如先占、交付、时效取得等都以占有为前提；或以令状和“菩布利 西业那诉”对占有加以保护；在“物件返还诉”中，由主张所有权的原告负举证 责任，如原告不能证明其权利，作为占有人的被告即可胜诉，从而继续保持对标 的物的占有；善意占有人可获得占有物的孳息，对占有物的毁损也不负赔偿之责； 占有人有留置权；占有人得以自己的力量保护其占有。 〔2〕由此可见，在罗马法 中， 占有的概念不仅表述了一定的主体对物实际握有的事实， 而且揭示了这种 事实的种种具体形态及其法律性质，从而为占有制度的未来发展奠定了基础。 二、罗马法的占有概念和罗马私法的其他理论和制度一样， 对后世的影响是 广泛而深远的，甚至罗马法学家对占有概念的认识分歧，也直接反映到了后世各 国的立法和实践中。需要指出的是，占有虽在现代西方各国法律体系中都有一席 之地，但其地位和作用则多有差异，几无相同之制。正如澳大利业学者瑞安所指 出的那样：“在有关占有的法律中，各种构成现代民法本质的线索如此紧密和错 综地交织在一起，恐怕法律的任何其他领域都无法与之相比。 罗马法理论、古老 的日耳曼惯例和封建观念，以及法院改革和黑格尔学派的形而上学都曾影响占有 法律，并使这个论题特别有趣和复杂”。〔3〕 大陆法系是随着罗马法的传播和继受而形成的，罗马私法的全部理论和实 践，在大陆法系各国的民法理论和立法中几乎都得到了体现， 占有也不例外。近 代法国、德国、日本和瑞士的民法典，均设有占有的章节或条款，学者们也重视 对占有的研究。这些国家的占有立法和理论尽管都以罗马法（法学）为基础，但 却各取其一端，反映了不同的立法（理论）取向。这种分歧，集中地表现在对于 占有的本质和成立条件的认识方面。 占有在本质上是一种事实抑或一种权利？在罗马法的不同时代， 对此问题有 不同的看法。罗马古代的法学家一致认为，占有是事实而不是权利，但具有一定 的法律效果。帝政后期，有的学者开始主张占有是一种权利， 认为占有也象物权 一样可以援用救济程序加以保障。 主张占有为事实者认为，占有取得完全是事实 行为，故违法行为（如盗窃）也可取得占有，法律行为的无效（如要或买卖的证 人不适格）并不影响占有的转移；占有在罗马法上受令状的保护，其真正目的在 于制止暴行，维持秩序，如果真的以保护占有为目的，则占有令状早应成为对物 诉讼，且可以对任何持有物件的人提起了。 主张占有为权利的人则认为，权利的 要素一为利益，一为法律保护，占有使占有者得利用其物并受令状的保护， 便已 具备了权利的要件；至于令状也保护非法的占有人，作为占有非权利的佐证似欠 充分，因为因非法而取得权利之事并不少见， 如恶意的加工人可成为加工物的所 有人，猎人经土地所有人反对而在该土地上打猎， 对猎物也依法享有所有权。〔4〕 这种分歧， 在后世立法中也得到了体现。如《法国民法典》第 2228条规定： “对于物权或权利的持有或享有，称为占有”，《德国民法典》