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小议国际法上的时际法 一、国际法上的时际法概念 时际法不是“不溯及既往”原则的同 义语 〈〈国际公法百科全书》中“国际法，时 际法问题”这一条目的释义为， “国际法中 法律规则不溯及既往的原则，通常被称为时 际法法理。” :3］根据该释义，所谓“时 际法”的全部内涵仅限于法律“不溯及既 往”原则，而时际法亦就成为了这一原则的 同义语。对此，笔者认为，该释义实则是对 时际法概念和原则的混淆；而若要对时际法 概念作出正确、周全的定义就应当以分析和 消解得出这一释义的理论误区为基础。 如前 所述，国际法上的时际法首先出现在胡伯对 帕尔马斯岛案所作的仲裁裁决中。胡伯在其 裁决中首先陈述了这样的观点：……一个 法律事实必须依照与之同时的法律， 而不是 依照因该事实发生争端时或解决该争端时 的法律进行判断……。”随后又进一步分析 指出，“至于在一个具体案件中，在先后继 续的不同时期所实行的几个法律体系中应 当适用哪一个的问题， 应当在权利的创设和 权利的存续之间作出区别。 创设一个权利的 行为受该权利创设时的有效的法律支配， 依 照这同一个原则，该权利的存续，换句话说， 该权利的继续表现，也应当遵循法律的发展 所要求的条件。” :4］据此，胡伯实则从 两个不同的层面论及了时际法。 其一，是时际法的概念，体现在“至于 在一个具体案件中，在先后继续的不同时期 所实行的几个法律体系中应当适用哪一个 的问题”这句话中。 这句话说明的是“什么 是时际法问题”，实则就是给时际法概念作 出定义。依据这句话，所谓“时际法问题” 即是“在一个具体案件中，在先后继续的不 同时期所实行的几个法律体系中应当适用 哪一个的问题”，亦即是法律在时间上的冲 突问题或者说法律的时际冲突问题， 而时际 法就是解决这一问题的法律。此外，在该裁 决的另一处，胡伯对时际法的概念或者说功 能作出了更加明确的表述，“在先后继续的 不同时期所实行的几个法律体系中应该适 用哪些规则。力:5］由此可见，所谓时际 法，就是这样一类法律规则或原则，其功能 是决定在一个具体案件中，在先后继续的不 同时期所实行的诸种法律体系中应该适用 哪一个法律体系，或者说在旧法和新法中应 当选择何者予以适用；而只要具有这一功能 的法律规范就都是时际法规范，无论其决定 应当适用旧法还是新法。［6］ 其二，是时际法的原则，即“一个法律 事实必须依照与之同时的法律， 而不是依照 因该事实发生争端时或解决该争端时的法 律进行判断。”这句话表明，胡伯认为应当 据以判断事实的法律只有一个，即该事实发 生时正在实行的法律；而该法律必然是确立 于作为其判断对象的事实发生以前，并且在 该事实发生时仍旧有效的法律。据此，该国 际法上的时际法原则与罗马皇帝狄奥多西 二世在其命令中规定的时际法原则， 虽然文 字表述不同，但精神却是一致的，其精髓亦 即是法律不溯及既往原则。［7］然而，必须 着重强调的是，胡伯的这句话并非是对时际 法概念的阐释，其说明的并不是“什么是时 际法”或者“什么不是时际法”的问题， 而 是确立了一项具体的时际法原则；至于完整 的时际法的内涵则应当是包括但并不限于 这一项原则的。由此，罗奇在其专著《明基 埃群岛与埃克里荷群岛案》中针对胡伯的这 句话及其之后进一步的分析所作的总结， “因此时际法有两个部分， 第一个原则是行 为必须按照与它们创设时同时的法律来判 断；第二个是，依照与它们创设时同时的法 律有效地取得了的权利可能丧失掉它们的 效力，如果没有按照国际法带来的发展加以 维持的话。” :8］虽然正确地将胡伯所确 立的时际法原则划分为两个部分，但却并没 有区别该原则与胡伯所述的时际法概念之 间的界限，而是简单地认为所谓时际法就全 然包含在了上述时际法原则之中， 其观点显 然是以偏概全的，并且混淆了时际法的概念 和时际法的具体原则。故笔者认为，尽管法 律“不溯及既往”作为时际法上的一项重 要原则，在国内法和国际法中并无二致，但 其终究只是时际法在解决法律于时间上的 冲突问题时的一种精神的体现，而不是时际 法内涵的全部。因此，时际法的概念不能与 这项时际法的具体原则划上等号，时际法并 非是法律“不溯及既往”原则的同义语。 时际法是规定国际法规范在时间上适 用范围的法律总称 如前所述，就胡伯对时际法的概念所作 的陈述而言，其认为，所谓“时际法问题” 就是法律在时间上的冲突问题或者说法律 的时际冲突问题；而所谓“时际法”则是决 定在一个具体案件中， 在先后继续的不同时 期所实行的诸种法律体系中应该适用哪一 个法律体系的一类法律规则或原则。 事实上, 在国际法学界，与之相同的观点不在少数 ： 法语版〈〈国际法术语词典》将“时际法解 释为，“为了指示那些可以决定在时间上相 互连续的复数的法律规则中，对于某一特定 案件应当