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浅析期货保证金的法律性质 期货保证金制度是期货交易区别于现 货交易的一项重要制度， 它不仅是期货履约 安全的保证，也是期货市场实行结算制度的 基础。因此，实践中发生的期货纠纷案也多 与期货保证金有关。目前，国内对期货保证 金的法律性质说法不一。笔者认为，期货保 证金做为交易者履行期货合同的财力保证， 其担保性质是显而易见的，但其属于担保形 式中的哪一种，如何适用法律则需具体分析。 一、“违约金说W 违约金是指由法律或合同规定的，当事 人一方因过错不能履行或不能完全履行合 同时，应向对方支付的一定数额的货币。违 约金是我国经济合同违约责任中最为常见 的一种责任方式，其目的是为了保证合同的 履行。期货保证金虽然也是为了保证合同的 履行，但二者有质的区别违约金的支付是以 违约事实的发生为前提条件，是违约方向守 约方支付的；而期货保证金是不以违约事实 为前提，每一位进行期货交易的投资者都必 须在交易前向经纪商交纳初始保证金， 交易 中保证金数额达不到规则要求时，还必须追 加保证金，有盈利或保证金数额超出规则要 求时，可以提取一部分保证金。违约金具有 制裁违约方和补偿守约方的双重功能， 即惩 罚性和补偿性，违约是否造成损失，不作为 违约方支付违约金的条件；而期货保证金， 只具有补偿性，即使当事人没有及时追加保 证金，其也只对其帐户亏损承担补偿义务， 而不另付违约金。所以，保证金的性质不是 违约金。 二、“定金说 《深圳有色金属交易所交易规则》 第46 条规定：“交易所实行定金制度。定金按成 交金额的3%向买卖双方收取，并存入交易 所的帐户中。定金根据市场价格变化可以增 减”。显然，这里所说的定金是本文中的保 证金。那么保证金到底是不是可以和定金同 日而语呢？ 保证金与定金有相同之外：①从设立目 的看，都在于担保合同履行；②从担保的手 段看，定金是金钱的担保，保证金也大部分 是金钱；③从订立合同的形式、内容及生效 时间上看，交纳保证金的约定通常也在章程 或交易规则中以书面形式写明， 以当事人在 约定期内交付保证金之日起主合同生效， 同 样具有从属性。不同之处：①定金担保具有 象征性，而保证金的数额必须高于价格波动 给期货交易人带来的亏损数额；②我国《担 保法》第91条规定：定金的数额不得超过 合同标的额的20%。“虽然交易或履约保证 金一般只有期货合同标的额的 5-18%,但 主管机构和交易所是可以根据市场风险提 高交易或履约保证金的，甚至大大超过20%; ③保证金没有定金的制裁性，只有补偿性。 保证金在期货合同全部了结后可以返还交 纳人余额，未全部了结期货合同时，交纳人 也可提取超过规定部分余额，并不存在收取 保证金一方一旦违约，交纳保证金人双倍返 还的交易规则或法律规定。 而定金的交付一 方在合同未履行完毕前无权要求返还定金， 收受定金的一方不履行约定的义务的， 应当 双倍返还定金。④保证金可以用金钱以外的 仓单等担保，而定金不能。所以，保证金与 定金的法律性质有较大不同，不能画等号。 三、 “抵押说y 在我国〈〈民法通则》中，担保人提供的 担保财产无论是动产还是不动产，也不论是 否转移占有，都称为抵押。从这点上说，保 证金的性质属于抵押。但新颁布的〈〈担保法》 以担保财广是否转移占有区分抵押和质押， 转移占有为质押，不转移占有为抵押，这就 否定了保证金属抵押性质的说法。期货保证 金的所有权虽仍属期货投资者， 但其并不占 有充当保证金的财产，而是结算所、结算会 员或交易者委托的期货经纪机构占有。 因此, 保证金的性质不属于抵押。 四、 “质押说? 质押，也称为质权，是指为担保一定债 权而成立的，债权人对于债务人或第三人移 转占有而供担保的特定财产或权利就其交 换价值优先受偿的物权。〔1〕质权与抵押权 在目的和优先受偿上并无二致， 但质权是一 种以移转标的物之占有为要件的担保物权， 含有留置权的效力，即以占有标的物来给债 务人造成压力，督促其主动履行债务。 〔2〕 交纳期货保证金在移转质物的占有、 以 担保债权实现为目的、 以及对质物之交换价 值优先受偿上与设立质押有相同之处， 但保 证金中大多数是现金，现金可否作为质物一 直是个有争议的问题。根据质物的性质， “质物应当是特定物，包括独一无二的物和 特定化的种类物，不特定物不能是质物。” 〔3〕所以，如果将现金包封好交质权人保 存，该现金就成了特定物，质权成立。如果 直接将现金交给债权人，则不属质押。用于 保证金的现金不可能是包封保存的， 故现金 不是质物。 笔者认为，保证金具有担保性质，但相 对于我国《担保法》而言，它是一种特殊形 式的担保。其特殊性主要有：①预付性。保 证金是在期货合同成立前，由期货交易者给 付结算机构或经纪机构的。②双向性。期货 交易制度决定了无论是期货合同的买