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死者名誉权的民法构想 摘要:将死者拟制为权利主体使其享有 名誉权，与从生物人到自然人的法律技术构 成并无不同；相反，二者作为法律技术性拟 制之产物的本质恰恰是一致的。 法律赋予生 物人权利能力的原因，不在于其生命，而是 理性，即伦理学意义上的人的概念。生命的 逝去，不成为保护死者名誉的障碍。在保护 死者名誉的问题上，必须从概念回到规范目 的——维护与发展人格、人类的绝对价值即 人格尊严，跳过真正的障碍即权利能力概念 在法律论证方式上，采取辩证推理方法。伦 理人格主义与辩证推理共同构筑了死者名 誉权的基础。 关键词：名誉权;权利能力；伦理人格； 辩证推理 死者的名誉应当受到法律的保护，这在 我国司法实务与学说中已然得到一致肯认。 然而，就死者名誉保护的法理基础，则聚讼 纷纭，莫衷一是 主要有权利保护说、近 亲属利益保护说、家庭利益保护说、法益保 护说及延伸保护说等 5种理论认知。本文无 意评价它们的优劣,只是其内含的概念法学 的弊病,不可不察。不超越概念法学的视域， 对死者名誉权的保护基础I可题就不可能获 得有效诠释。这是因为，从逻辑上看,享有私 权的前提在于，主体资格即权利能力的取得。 而死者断然不会具有这种以自然生命为前 设的主体资格,也就不会有什么名誉权。在 概念法学那里，死者名誉权是难以成立的。 一、名誉与名誉权概述 民法通则第101条规定,公民享有名誉 权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮 辱、诽谤等方式损害公民的名誉。民法通则 及民通意见对名誉权的保护，似乎采取了有 限制的态度,即只明确禁止用侮辱、诽谤等 方式损害公民的名誉。在名誉权的侵权行为 构成上要求故意、损害事实、行为的违法性 及违法行为与损害后果间的因果关系等四 要件，保护的条件不可谓不苛刻。直到 1993 年最高人民法院〈〈关于审理名誉权案件若干 问题的解答》才将名誉侵权扩张到了过失侵 权的情形。 由于我国民法并未对名誉和名誉权予 以定义，学说上对它们的性质、范围认识不 尽一致。对名誉性质的不同认识，影响名誉 权保护的范围,有必要在解释论上加以澄清。 问题的焦点在于，名誉是否具有主观性，所 谓“内部的名誉”即“名誉感”是否受到 保护。有人认为，名誉作为人格的一项重要 的内在要素，指个人对自我的尊严感。有人 折衷认为，名誉是社会不特定的他人对名誉 主体的品性、德行、才能、水平、信用等一 般评价以及名誉主体对这种评价的能动反 映。这些认识未能提供解释论上的依据 ，也 难谓精到 如果名誉果真有主观的一 面,不就径直取消了死者名誉吗 ？这与死者 名誉受到保护的事实相矛盾。死者名誉的保 护奠基于客观名誉论上。名誉是客观的，是 有关自然人道德品质和生活作风方面的社 会评价。该认识也得到我国司法实践的支持。 名誉权即由民法规定的民事主体所享有的 获得和维持对其名誉进行客观公正评价的 权利。其具有专属性、非财产性、可克减性 等特征。 二、生物人享有名誉权的精神基础 依近代民法，权利能力是生物人转化为 自然人的“通道”，是否具有权利能力，仅 维系于生物人之生命。但从法律史上观察 ， 生物人并不是自动成为法律主体的。 无条件 赋予任何生物人以主体资格，只是近代民法 的实际。它清楚的道出这样一个真理 生物人成为法律上的自然人同样出自法律 技术上的拟制。其实，自然人与法人一样，都 是法律上的拟制，是法律对生物人的主体地 位承认的制度实在，而非现实实体。自然人 的概念，诞生于个人主义的思想温床，而不 是简单的个人存在的事实。 拿掉了个人主义 思想，自然人的概念不复存在，权利主体将 为以共同体思想作为拟制基础的主体概念 所代替。自德国民法典以来，生物人被普遍 无条件的赋予权利能力 “私法化、 “形式化”的人格 让我们往往不见 自然人同样是制度实在是法律拟制结果的 事实。 法律又何以单单赋予生物人权利能力 ？ 这个问题在当代动物福利的冲击下 ,尤其凸 显。概念法学是回答不了这个问题的,因为 近代民法上的人只是个形式化的人的概念 ， 是纯粹技术意义上的概念。 在我国民法继受 过程中，民事主体背后的价值考量更是丢失 殆尽,对于民法上的人是从伦理学意义上的 人移植而来的事实，更是不得而知。 人、权利、法律义务以及将两个或两个 以上的人联系起来的法律关系概念的精神 内容，源于将伦理学意义的人的概念移植到 法律领域。每一个人（生物人）都生而为 “人”（自然人）,对这一基本观念的内涵及 其产生的全部后果，我们只有从伦理学上的 人的概念出发才能理解。这一概念的内涵是 人依其本质属性,有能力在给定的各种可能 性的范围内，自主地负责地决定他的存在与 关系，为自己设定目标并对自己的行为加以 限制。这一思想渊源于基督教，也渊源于哲 学,系统的反映在康德创立的伦理人格主义 哲学中。在伦理人格主义哲学看来