涉外合同中的漏同与避.docx

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涉外合同管理全过程中的漏洞与避免 一. 涉外经济合同谈判中的漏洞与避免 涉外经济合同谈判是签订合同的必经程序,成功的谈 判对涉外经济合同的签订和顺利履行都起到重要作用。在 实践中,常常因谈判过程中的漏洞,致使合同无法签订成 功和顺利履行。如何避免这些漏洞,同时又满足合同双方 的利益和法律规定呢?根据多年来的经验和对大量案例的 分析,我们总结了以下几点: 1 、 由于一方保密意识不强,致使另一方免费获得技 术秘密。 1991 年 4 月,江苏新阳科研所诉英国威特公司 技术秘密案就是一例, 由于我方在未对技术保密事项作详 细规定的情况下, 就将技术核心资料提供给投资方英国威 特公司,结果英方不仅中断了协议,而且窃取技术并制造 出产品在国际市场销售(包括中国) 。解决这一漏洞的方 法就是,订约前签订独立的保密协议,其中就磋商阶段和 谈判过程中,一方从另一方取得的情报、资料、技术信息 等既定保密义务,如有违反,泄露方应承担经济赔偿的责 任。在签订保密协议时,应注意两点: ( 1)、保密范围应 规定具体一些,以便在发生纠纷时分清是非; ( 2)、保密 期限问题。 保密期限一般应是自双方正式达成协议时起到 有关技术合同签订并且生效时止。 因为届时关于技术保密 事项将由技术合同加以全面规定, 保密协议也就失去了其 应有的作用。不过,一律采取这种规定有时对义务方不太 合理。因为双方当事人也可能最终未达成技术合同,按规 定义务人就会承担永久的保密义务。 因此保密协议最好做 一例外规定,即当事人不能达成技术合同时,保密期限限 定为若干时间( 3 —5 年)。此外,还应注意先前订立的保 密协议,不能代替技术合同保密条款,因为二者的保密范 围是不一样的。 2、未对对方的资信情况或履约能力进行调查而签约, 致使自已利益受损。 1987 年 2 月沈阳光大制造厂诉香港 华源公司合同纠纷案就是由于未对华源公司进行资信调 查,盲目签约并履行, 结果被骗取 100 万元人民币的药材。 实际上香港华源公司是一个二人组成的无限公司。 某商业局(甲方)诉香港某承建有限公司索赔案就是 因未对对方履行能力调查, 盲目签约, 致使合同无法履行, 最终造成损失。 实际上该公司注册资金只有 3000 元港币, 但要履行的合同是 130 万元。 上述二例都是由于在谈判前未对对方的资信情况和对 方当地有关法律规定进行详细调查情况下,就盲目签约, 造成利益受损。签订涉外经济合同前,对于外国的企业和 其他经济组织的法人资格与行为能力,必须进行严格的资 信调查。一般来说,外国企业和其他经济组织即使具备了 法人资格也未必一定有签订、履行经济合同的权利能力和 行为能力,而且外国企业分类很多,种类不同,所能承担 的责任义务也不同,签约和履约的能力也就不同。因此对 对方的调查了解是十分必要的。一般可以通过以下六种途 径对外商进行资信调查: ( 1 )通过我国外资机构或专业公 司进行调查;(2)通过我国有涉外业务的银行,尤其是中 国银行,进行咨询调查; (3)通过我国驻外办事机构进行 调查;( 4)通过民间组织或友好人士调查; (5)通过国内 外专业咨询公司、服务机构进行调查; ( 6)在洽谈过程中 实地考查。主要调查内容有: A 基本情况 --- 住址、法定代 理人、电传、银行帐号和企业性质; B 政治关系、社会地 位。 C 注册资本及财务状况; D 商业信誉和经营作风、商 业道德; E 让外方提供有关证书。 3 、要约与承诺中的漏洞。主要有以下三个方面: (1) 对方已承诺,要约人不能再变更要约; ( 2)口头承诺在不 同国家具有不同效力; (3)要约人必须受自己要约的约束。 按照《联合国国际货物销售公约》的定义,向一个或一个 以上特定的人提出订立合同的建议,如果十分明确,并表 明发价人在得到接受时承诺约束的意旨,即构成要约。可 见要约应具备下述条件:须以订立合同为目的的建议;须 向特定人发出,表明一经对方承诺即受构成的意思;须具 有确定的内容。要约一经对方承诺确认,合同即告成立, 无须再征求要约人的意见。这各意思表示有两种方法:一 种是直接法。即在要约函电上注明要约或实盘;一种是间 接式,即虽无上述文字,但其内容表明要约人有受约束的 意思,这种意思是依据要约的内容以一般的贸易常识或惯 例中自然推出来的结论。因为这种表示具有间接的特点, 所以受要约人对要约的内容必须仔细地加以审查,以确定 其是否具有“受约束的意思” 。1992 年 7 月我国某公司向 菲律宾某公司发电传“以每吨 800 美元 CIF 菲律宾港口的 价格出售某种货物 300 吨,7 月 25 日前承诺有效” 。后经 双方协商,我方同意增加至 500 吨,价格 780 美元每吨, 并通知对方:“此为我方最后出价, 8月10 日前

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