张明楷：将商店收款二维码偷换为自己的然后收取钱款如何定性.pdfVIP

张明楷：将商店收款二维码偷换为自己的然后收取钱款如何 定性 法律咨询、刑事辩护委托请直接拨打马律师手机 欢迎加入“刑事备忘录”刑法、刑诉讨论第七 群（一至六群已满额），欲入群者请先添加本人微信号 myyznl 或者扫描本文底端二维码加我好友。PS ：已加入前六群的朋 友请勿重复要求入群，谢谢。 案情： 楼下的小店抓到一个小偷，他把店里的支付二维码偷偷换成 自己的，店主直到月底结款的时候才发现，据说这个月他通 过几家店采取这种手段默默的在家收了 70 万。问：构成盗 窃罪还是诈骗罪？ 张明楷：本文提出新类型的三角诈骗只是一种尝试。有无这 种必要以及妥当与否，还需要进一步研究。或许本文走了一 条弯路，亦即，对二维码案完全可能直接归入传统类型的三 角诈骗（承认顾客有权处分商户的财产）。无论如何，笔者 都期待刑法学界同仁的审视与批评。 本部分所讨论的问题是，除了受骗人处分被害人的财产这种 三角诈骗外，是否存在另一种类型的三角诈骗，即行为人实 施欺骗行为，受骗人基于认识错误处分自己的财产，行为人 或第三者取得财产，使被害人遭受财产损失。对二维码案的 处理，存在四种意见： 第一种意见认为，被告人的行为构成盗窃罪。主要理由是： 其一，顾客基于信赖原则支付了货款，双方权利义务结清， 无论发生任何事均与顾客无关，商户才是被害人。其二，被 告人事先用自己的二维码替换商户的收款二维码，商户对此 并无认知，此举与在商户的钱柜下面挖个洞让所收款项掉到 洞下行为人自己的袋子没有本质区别。因此，商户对款项失 去也毫无感知。 第二种意见认为，被告人的行为是普通的诈骗行为，构成诈 骗罪。顾客基于错误认识，处分了本应该给商户的款项并最 终失去该款项，符合诈骗罪的构成要件，应当认定为诈骗罪。 第三种意见认为，被告人的行为是“双向诈骗”，构成诈骗 罪。理由是款项未进入商户账户，商户从未对款项拥有占有 权，顾客基于错误认识而处分款项，商户又基于错误认识处 分了货物，构成“双向诈骗”。 第四种意见认为，被告人的行为是三角诈骗行为，构成诈骗 罪。一方面，虽然顾客被行为人的二维码所欺骗，并实施了 支付行为，但没有损失，不是被害人，商户没有收到款项才 是被害人。另一方面，顾客被冒用的二维码所欺骗，陷入错 误认识，处分了本应支付给商户的财物，处于可以处分商户 财产的地位，而商户是被害人，故属于三角诈骗。[44]虽然 各种观点都有一定道理，但理由可能并不充分。 【评析】第一种观点大体上以顾客没有财产损失和商户没有 处分意思为由，认为被告人的行为构成盗窃罪。在本文看来， 这一观点虽然旨在否认诈骗罪的成立，但对盗窃罪的结论缺 乏正面论证。盗窃，是指违反被害人的意志，将他人占有的 财物（包括财产性利益）转移给自己或者第三者占有。[45] 要认定被告人的行为构成盗窃罪，就必须确定被告人转移了 什么财物的占有。其一，就商户的商品而言，并不是被告人 违反商户的意志直接或者通过商户将商品转移给顾客占有， 而是由商户基于认识错误将商品转移给顾客占有。所以，被 告人的行为不成立对商品的盗窃。其二，就顾客对银行享有 的债权而言，也不是被告人违反顾客的意志直接或者通过顾 客将债权转移给自己占有，而是顾客基于认识错误将其对银 行享有的债权转移给被告人占有。因此，被告人的行为不成 立对顾客的银行债权的盗窃。其三，就商户对顾客的货款请 求权来说，被告人并没有使之产生任何转移。换言之，即使 认为商户丧失了货款请求权，但该请求权既没有转移给顾客， 也没有转移给被告人，因而被告人对此不可能存在盗窃。 不可否认的是，商户的确是被害人，商户只是基于认识错误 将商品处分给顾客，而没有基于认识错误将顾客的银行债权 处分给被告人占有，更没有基于认识错误将自己对顾客的货 款请求权处分给被告人或第三者占有。但是，不能因为商户 对银行债权、货款请求权没有处分意思，就直接认定被告人 的行为成立盗窃罪。诚然，盗窃罪与诈骗罪是对立关系。“交 付行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人交付 财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有交付财物时，即 行为人夺取财物时是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪处于这样一种 相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪， 二者处于观念竞合关系的情况。”[46]概言之，行为人违反被 害人的意志转移财物的占有的，属于盗窃行为；受骗人基于 有瑕疵的意志而交付（处分）财物时，对方的行为成立诈骗 罪。可是，这绝不意味着只要不成立诈骗罪，就不需要判断 行为