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占有的性质的比较研究 苗颖① 苗颖① （北京邮电大学文法经济学院，北京 海淀 100876） 摘要：占有制度是现代物权法中一项不可或缺的制度。各国对占有制度虽然采 用了不同的立法体例，但是都在肯定了占有的法律地位的基础上，对其 效力进行了法律保护。一直以来，我国民法通则上并无占有制度的规定， 在新的物权法草案第五编中用了七个条文说明了占有的概念、 占有的种 类、占有的推定和占有的保护等。这是占有在我国民法法条中首次正式 出现。虽然如此，但理论界对占有的讨论并未到此为止，比如占有的性 质、占有在物权法编制中的地位等。本文拟通过对民法中的占有制度与 所有权占有权能的比较分析，论述占有的法律性质，并说明在我国物权 法上规定占有制度的必要性。 关键词：占有占有制度所有权 一、 占有制度概述 （一）占有的起源 法律是人类历史发展的产物。民法中的占有概念起源于罗马法，历经 2000 年的发展完善形成了今天的占有制度。 在罗马法上，占有 “PossessiO —词源于拉丁文，是由“ poses（权利、掌 握）和“sederd（设立、保持）二字合成的。《十二铜表法》并未对占有加以定义， 仅规定了在当事人对所有权发生争议时， 对物事实上的占有将发生法律效力。 占 有的取得须具备两个要件，一为物的管领（体素），一为占有的意思（心素），即 以占有的意思而为占有。①前者是一种现实状态，可根据时空特征于以确定；后 者是一种主观心理意愿，其明确将占有与持有区分开。 ②罗马法上的占有以占有 诉权为中心，其功能在于保护占有的事实，从而实现维护社会和平与法律秩序的 目的。 在日耳曼法中，占有是其物权法的核心概念。日耳曼法的占有为“Gewere”， 相当于拉丁文的“ Vestitura, investiture，是法律上的人对于物的支配权之外表。 与罗马法不同，日耳曼法上的占有与所有权并未严格区分。占有不是一种事实， 而一种物权，确切的说，是物权的一种表现方式，即对物的事实支配状态是对物 有法律上的权利的一种表现。据此，日耳曼法上的占有通常具有三种效力： 一为 权利推定效力；二为权利移转效力；三为防御效力。 ② 总之，罗马法与日耳曼法的占有在观念上各不相同。 罗马法上的占有是与事 实上的支配权分离，只就占有本身承认其效力并予以保护； 而日耳曼法的占有是 与事实上的支配权相结合，占有是“权利的外衣”。 ［作者简介］苗颖；女；27岁；黑龙江哈尔滨人；现于北京邮电大学文法经济学院民商法学专业攻读硕士 研究生；主要研究方向是知识产权法、电信法。 在早期罗马法中，占有与持有可以视为同一的。当时的法律以直观的现实为基础，将占有定义为对物的 一种实际掌握的事实，即持有。随着罗马法的发展，岀现了自然占有和法律上的占有，前者为持有，即一 种不受法律保护的支配力。后者为占有，受法律的保护。 现代占有制度是罗马法与日耳曼法交互影响的产物。 ③它的形成和确立是在 德国民法上实现的。德国民法将两大传统法系对占有的规定进行融合， 并为现今 世界的绝大多数国家所接受，对瑞士、日本、法国以及我国台湾地区的民法产生 了深远的影响。 （二） 占有的概念 所谓占有，是指对物事实上的管领力。占有的构成要件有四个方面： 1、 占有的主体。即占有人，是指对物实施管领的人。占有人不以具有行为 能为必要条件，无行为能力人或限制行为能力人只要有事实上的支配能力， 即可 为占有。同时，占有人也不仅限于自然人，法人可通过法人机关行使对物的事实 上的管领力，使法人成为占有人。可见，任何权利主体都可以成为占有主体。 2、 占有的客体。即占有物，是指被占有人管领的物。现代各国或地区对占 有的立法均以物为限。对不需要占有物便可行使权利的财产权， 仅可成立准占有 （如地役权、抵押权和知识产权等）。占有的客体以有体物为限。 3、 占有的主观要件。即罗马法上的心素，是指占有人的内心意思。在罗马 法中，占有是以占有人具有占有意思为必要的。但现代学界对此有不同的看法， 分为主观说和客观说两种观点。 前者认为，占有不仅需要事实上对物的管领，占 有人还须有主观的占有愿望。后者则排除了人的主观意愿，而以客观事实为准认 定占有。笔者同意主观说，若将不具有占有意思的主体与客体的偶然结合也认定 为占有，就曲解了占有制度的目的。因此，构成占有应具备占有意思这一主观要 件。 4、 占有的客观要件。即罗马法上的体素，是指须有占有人的占有行为存在， 即对物有事实上的管领，可对物进行控制、支配，并能排除他人的干涉。可根据 具体案例进行个别分析。一般的判断主要从两方面着眼：第一，是空间关系，强 调人对物现实的支配，即人与物于场合中须有一定的结合关系，并且这种关系是 持续的；第二，是时间关系，即人对物的支配状态不能是稍纵即逝的， 要有一定 的稳定性和连续性，