工伤认定一般条款规定：附加案例.docVIP

　　所谓工伤，其核心在于伤害“与工作相关”。因此，如何诠释这种“相关”，是现代工伤立法的关键问题：它直接左右着立法保护的实际维度与具体边界，决定着工伤判定的要件构成与量化标准。比较法上，各国多采一般条款对这种相关性做出基础性界定，或选用高度抽象的“工作上”表述(如日本)，或进一步将其具体化为若干要件或要素，并在各要件(要素)的组合中构成基础定义(如英国及美国各州)。法院则会以此定义为出发点，在解释中发展出若干工伤认定的具体标准。 　　我国《工伤保险条例》并未沿袭这种通行做法，而是采全面列举方式，以第14—16条描述的12种情形为边界，分别在肯定、扩展、否定三个维度上，划定工伤保护的法定范围。这种立法模式的好处是：类型清晰、要件明确、简单具体、便于把握，有利于提高办案效率；同时，可以给法官更多明确的指示，有助于制约其自由裁量，实现司法判决的统一性与确定性。但其缺陷也非常明显：即便是最有远见的立法者，也无法通过列举方式在法规范中穷尽所有社会生活事实。任何一种严格列举，都很快会被生活所抛弃。一旦遇到列举时考虑不周或未能预测的新情况、新问题，导致有限列举供给不足，或比照适用列举将有违常理甚至伦理时，司法裁判将陷入困境。此时，《工伤保险条例》总会成为舆论抨击的对象。比如，第14条第6项(上下班途中工伤)的保护范围限定为交通事故，若伐木工人下班后，从林场走回住所的途中被林间毒蛇咬伤，就不能算工伤。而被蛇咬伤本来就是野外作业经常需要面对之特殊职业风险，属业务内在(常伴)风险之现实化，不管在工作关联上，还是在现实保护必要上，均远超普通交通事故，却因交通事故之限而无法获得工伤认定。又如，本为方便疾病救济而设的48小时条款(第15条第1款第1项)，也常因要件设定上的宽、狭偏差而备受抨击。除此之外，暴力侵害条款(第14条第3项)也常因报复性侵害的时间是在下班之后(非工作时间)，而无法给予受害者工伤保护。当面对在家办公、自由办公等新兴工作模式时，这种僵化列举所表现出来的尴尬与无力将更为明显。 　　一、解决问题的出路： 　　产生以上困境的根源，除了诸项列举本身的不完美之外，更多源于它们在立法及适用上的孤立性定位——各单项列举无法单独应对不断变化且错综复杂的工伤现实。若再加上特定的政策性倾向，情况还可能更糟，至少难免有所偏移。 　　为弥补前述列举之漏洞，矫正其偏移，我们可考虑借体系思维做出突破——在工伤保护的范围上，构建起一种内在的、理性的互动与支撑，将有限的立法资源联结、整合起来，共同应对现实的挑战。首先，这一互动需有一个扎实、稳固的基底。在方法论上，这个基底当具备一般条款之基本性质，使既有列举能借蕴藏其中的价值、原理彼此沟通、调和，并蔚成一个有机的体系。其建构，当先从工伤制度的目的与价值(内部体系)出发，并以其为指引，追寻工伤之事物本质及其内在各要素互动、互补构成的动态系统，再将它梳理并汇聚成工伤判断的基础构架、范围及标准，最终通过一般条款的形式输入规范体系(外部体系)。 　　作为基底，该一般条款沟通着工伤保险制度之内外双重体系，是化解前述目的与手段、规范与现实间的矛盾，实现工伤立法中事实、逻辑与价值之统一的关键，也是拓展其“体系效益，保障法律自治、自洽和自足，强化法律约束力和安定性”的关键。一方面，它可作为开放式兜底，以其特有的延展性与包容性，填充有限列举的疏漏处，扩展政策性限定的过狭处；另一方面，它也可化为标尺，用以衡量既有规范列举相对于制度本旨的偏移及程度，再参照该标尺，谨慎调整这些规范的实际适用，以解释学方法妥善裁剪其超出政策性必要的过宽之处，提高其与既有体系的兼容程度，使政策性与体系性的结合成效达到更优。 　　二、体系建构：从制度目的、事物本质到保护维度 　　(1)从目的到本质 　　体系建构起始于目的与价值的追寻，尤其是在历史中追寻。在此，我们的任务正如富勒所言：首先，应查考这一制度的(普通法)前身是什么；其次，拷问它(前身)未能加以救济的损害和错误是什么；第三，为解决这一问题而运用的措施是什么；第四，这种措施的真正道理是什么。在考虑完所有这些因素之后，我们的任务将转向如何做出最有利于制止损害并促进救济的解释。 　　工伤制度的前身可以一直追溯到古典侵权法，即雇主仅需承担过错责任，单纯的事故应被留置于损害出现之处，由劳动者自行消化。然而，随着近代工业的发展，能够被证明的雇主过错日见稀少，而无法回避的工作风险逐渐成为工伤事故的主流。如果一直沿用侵权法理，让无辜的劳动者成为工业发展的牺牲品，显然有违人们心中的正义理念。这时，作为补救，德国、英国、美国等纷纷开始以雇主责任法的形式调整风险分配，废除共同雇佣法理，限制雇主抗辩，引入雇主替代责任和雇主方过错推定，等等。但这些努力并未达到预期效果，反而引发了大规模的诉讼爆炸，不仅威胁到企业内部的和平，还进