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谈谈《民法总则》的实施对民事诉讼的影响    　　摘要：民法与民事诉讼法存在法律体系上的内在联系。《民法总则》的制定不仅涉及实体法内容, 也涉及程序法的内容, 对我国《民事诉讼法》的实施将产生明显影响。我国现行《民事诉讼法》的基本原则、受案范围、当事人、管辖、送达等程序内容将随着《民法总则》的实施而发生适用上的变化。在我国民事诉讼法没有同步修改的背景下, 法官可根据《民法总则》的规定对程序问题作出裁判, 也可运用法解释学方法对民事诉讼法的相关条文进行司法再造;。 　　关键词：民法总则,民事诉讼,法解释学 　　现代民法理论体系与现代民事诉讼理论体系的建立, 均源于19世纪欧陆国家私法体系;的裂变, 即民法与民事诉讼法的分离。[1]但是, 这一分离;主要表现在两个法律部门在某种程度上的独立性;, 而非完全的、绝对的割裂;。程序法的实施不仅依据民事诉讼法进行, 还需兼顾民法的立法背景。换言之, 民法立法对民事诉讼程序的实施会产生明显的影响, 本文称之为民事立法的溢出效应;。    　　一、民事诉讼基本原则 　　一般认为, 我国《民事诉讼法》第一章中列举的基本原则;即为我国民事诉讼基本原则, 包括当事人平等原则、处分原则、辩论原则、诚实信用原则、调解原则、检察监督原则等。其中, 诚实信用原则通常被认为来源于2012年8月修订之后的《民事诉讼法》第13条第1款。但实际并非如此。早在《民事诉讼法》修订之前, 一些地方法院法官便直接以民事诉讼诚实信用原则;作为裁判理由。[2]法官认为, 司法实践创设民事诉讼诚实信用原则;的法律依据是《民法通则》对民事活动应当遵循诚实信用原则;的规定, 因为民事活动;包括民事诉讼活动;。这是民法基本原则对民事诉讼的溢出;。2017年3月, 十二届全国人大五次会议通过了《民法总则》, 其中关于自愿原则; (第5条) 、绿色原则; (第9条) 、禁止权利滥用; (第132条) 、适用司法习惯; (第10条) 等规定也可能对民事诉讼基本原则的司法实践产生类似影响。 　　(一) 民事诉讼意思自治原则 　　《民法总则》在基本规定;中将自愿原则;单列一条, 规定了民事主体从事民事活动应当以自愿为基础, 按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。[3]这一法律原则体现了意思自治在民事活动中的重要地位。只要不违反法律的强制性规定, 当事人作为民事主体在民事活动中能够自由处分自己的权利, 在民事诉讼活动中自然也应当被允许自由处分自己的程序权利。在民事诉讼领域中, 意思自治的私法特性具体表现为民事诉讼契约化原则, 而这一原则的引入, 是民事诉讼法私法精神的回归。 　　民事诉讼契约化理论早已有之。日本三月章教授认为:所谓诉讼契约, 指的是以产生诉讼法上的效果 (程序形成效果) 为直接目的的当事人之间的合意;;[4]台湾地区陈荣宗教授认为:当事人之间以意思表示为要素, 就现在或将来发生诉讼法上或强制执行法上一定效果为目的, 所成立之法律行为称为诉讼契约;[5];张卫平教授在认同三月章教授观点的基础上认为由于我国长期处在计划经济和职权主义的阴霾之下, 民事诉讼的契约化是转型后民事诉讼制度再建构过程中必须植入的一种lsquo;基本元素rsquo;。如果没有这种lsquo;元素rsquo;, 民事诉讼法就不可能成为与市场经济相契合的现代民事诉讼法, 因为诉讼契约化内在地反映了市场经济的基本要素mdash;mdash;契约自由和私权自治。;[6] 　　诉讼契约化的正当性来源于当事人之间契约的自愿达成。在该契约不损害第三人利益和社会公共利益的前提下, 即使在外人看来该契约可能存在不公平、不正义 (当事人可能基于外人不得知的利益需求自愿达成并且履行该契约, 这属于当事人意思自治的范畴) , 只要是当事人自由做出的决定, 就应当属于公平正义。 　　我国现行民事诉讼立法和司法解释中已经有契约化的若干体现:在不违反级别管辖和专属管辖的情况下, 当事人可以就合同或者其他财产性争议约定与争议有实际联系点的法院管辖;[7]当事人可以在对方同意的情况下, 在法庭辩论终结前撤回自认;[8]当事人可以约定适用简易程序;[9]当事人可以在调解中对程序事项达成协议等。[10]而在近年来的司法改革中, 民事诉讼契约化;的痕迹更为明显:最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》规定了人民法院在送达时可以按照当事人约定的送达地址进行送达[11], 突破了《民事诉讼法》对送达地址为住所的原则性规定, 同时还规定了当事人可以不受《民事诉讼法》对标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员平均工资百分之三十以下;的限制, 约定适用小额诉讼程序等,