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司法考试担保法笔记（一） 一.总则 反担保：（P246T116） 第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。 反担保适用担保法的规定。 反担保人：可以是债务人，也可以是债务人之外的其它人。 反担保方式： （一） 可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其它人提供的保证、抵押或者质押。 （二） 留置权不能为反担保方式，反担保产生于约定，而留置权发生于法定。 担保物权的不可分性： P123 债权一部分消灭，债权人仍就未清偿债权部分对担保物行使全部权利。 担保物一部分灭失，残存部分仍担保全部债权。 分期履行的债权，已届履行期的部分未履行时，债权人就全部担保物有优先受偿权。 担保物权设定后，担保物价格上涨，债务人无权要求减少担保物；担保物价格下降，债务 人也无提供补充担保的义务。 （注意与担保物因债务人原因价值减少的不同） 无效的担保合同：（比较保证人资格） 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效， 因此给债权人造成损失的，应当根据其过错承担相应的民事责任。 公司企业的董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其它个人债务提供担保的，担保合 同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带 赔偿责任。 c． 以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。 d． 有下列情形之一的，对外担保合同无效： （一） 未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的。 （二） 未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的。 （三） 为外商投资企业注册资本、 外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的。 （四） 无权经营外汇担保业务的金融机构、 无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇 担保的。 （五） 主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让， 未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。 4．责任承担： a． 一般规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定 的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其 过错各自承担相应的民事责任。 b． 主合同有效而担保合同无效： （一） 债权人无过错的， 担保人与债务人对主合同债权人的经济损失， 承担连带赔偿责任。 （二） 债权人、担保人有过错的， 担保人承担民事责任的部分， 不应超过债务人不能清偿 部分的 1/2 。 c． 主合同无效而 导致 担保合同无效： （一） 担保人无过错的，担保人不承担民事责任。 （二） 担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的 1/3。 d． 担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责 任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。 5.其它规定： 主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但担保合同另有 约定的除外。《解释》T10 同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其它担保人在其 放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。 《解释》T123 法人或者其它组织的 法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应 当知道其超越权限的以外， 该代表行为有效。 抵押物、质物、留置物折价或者变卖，应当参照市场价格。 6?诉讼规定： 债权人向法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。 担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人 另行提起诉讼。 当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。 担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保 物权的，法院应当予以支持。 管辖： （一） 主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据 主合同确定案件管辖。 （二） 担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷， 债权人向担保人主张权利的， 应当由担 保人住所地的法院管辖。 （三） 主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。 在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，法院不应当依据对主合同当事人所作出的判 决或者裁定，直接执行担保人的财产。 7?担保法及司法解释的追溯力： 担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和有关司法解释： 担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件: （一） 在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的， 不适用本解释。 （二） 担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件， 在本解释公布施行后尚在一审或二审 阶段的，适用担保法和本解释。 ?保证 1.保证人