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09年法律硕士民法预热辅导(第十七讲②) 第二节 抵押权 抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供的不转移占有而 作为债务履行担保的财产，在债务人不履行债务时，可以就该抵押物 的价值优先受偿的权利。特征：首先，抵押权是一种约定担保物权， 其内容为就抵押物的价值优先受偿。其次，抵押权的标的物是债务人 或第三人提供为担保的特定财产，该财产可以是动产、不动产，也可 以是某种财产权利。再次，抵押权是不转移占有的担保物权，在抵押 期间，抵押物仍由抵押人占有。 最后，抵押权具有追及性。 抵押期间， 抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的，抵押权人可以行使追及权； 继续实行抵押权。 抵押权具有不可分性。比如：甲从银行借款 100 万，以自己 的房屋作抵押，房屋价值也是 100 万，若甲还了 90 万，还欠 10 万。 10 万元仍以整个房屋来担保， 而不是以房屋的十分之一来担保， 考试 大。 不可以抵押的财产 (△重要)包括；(1)土地所有权； (2)耕地、 宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以 抵押的除外； (3) 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社 会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施(比如医院的 救护车、班车不可以，医院院长的专车可以) ；(4) 所有权、使用权不 明或者有争议的财产； (5)依法被查封、扣押、监管的财产； (6) 法律、 行政法规规定不得抵押的其他财产。 建筑物和其他土地附着物， 建设用地使用权， 以招标、 拍卖、 公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权和正在建造的建筑物抵 押的，应当办理抵押登记 (登记生效主义)。除此之外的财产， 采取当 事人自愿原则，由当事人自行选择是否办理登记；未经登记，不得对 抗善意第三人。(登记对抗主义。 比如： 甲把自己的音响抵押给乙， 但 未办登记手续。后又将音响卖给了丙。此时乙的抵押权不能对抗丙。 抵押合同有效，转让行为无效。 ) 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和 实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，从其约定。 抵押权标的物的范围，抵押权的效力不仅及于原抵押物，而 且及于抵押物的从物及从权利、抵押物的附合物、孳息和抵押物的代 位物。 抵押权人的权利包括：①抵押权保全权②抵押权处分权③优 先受偿权。 在实现抵押权时，如果同一抵押物上存在数个抵押权，则其 受偿的顺序是： (1)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序 相同的，按照债权比例清偿； (2)抵押权已登记的先于未登记的受偿； (3)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 抵押物被查封、被执行时，抵押权优于执行权。 举例：甲企业破产，有债权人乙、丙、丁，甲企业的财产 共是 100 万，甲借了乙 50 万，丙 50 万，丁 100 万，丁的债务中有 80 万是甲有房屋作了抵押并登记。甲宣告破产后的 100 万，首先要 满足破产的费用，然后是工人的工资、保险金。这些是优于抵押权的 (所以不能说抵押权优先于一切债权) 。接着才是丁的抵押权， 最后是 对乙、丙、丁按比例清偿。 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵 押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人 或者未告知受让人的，转让行为无效。 《担保法》第 40 条及《物权法》第 186 条均规定，抵押权 人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时 抵押财产归债权人所有。这一规定，确立了 "禁止流押契约 (条款)" 的 规则。比如：甲欠乙 10 万元，甲将手表抵押给乙，两人约定一旦债 务到期而乙未还钱时，手表归乙。这种约定无效，流质契约之禁止。 当债务到期，而乙还不起钱时，双方再约定甲把手表抵给乙，此时是 有效的。 额抵押(A07新增，重要)：是指在预定的债权额限度内， 为担保一定期间内将要连续发生的债权的清偿而设立的抵押。 额抵押的特征是： (1)所担保的债权的不确定性； (2)适用范 围的限定性； (3)非从属性。额抵押不以某一特定债权的存在为条件。 额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，除当事人另有约定外， 额抵押权不得转让。抵押期间某一具体债权消灭，额抵押权并不因此 消灭。 抵押权因下列原因消灭： (1)主债务履行； (2)抵押物灭失(是 不是与物上代位权矛盾呢？不矛盾。若抵押物没有代位物，此时抵押 权消灭。若有保险金或赔偿金等代位物，则适用物上代位权，抵押权 不消灭。)；(3)抵押物归抵押权人所有； (4)抵押权实现 (拍卖、折价)； (5)抵押权人抛弃抵押权； (6) 其他原因。 质权与抵押权的本质区别是：是否转移占有。 【 资料精选，适合职场人士使用借鉴参考。资料精选，适合职场人士使用借鉴参考。 资料精选，适合职场人士使用借鉴参考。 资料精选，适合职场人士使