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法理学考研复习资料 法理学考研笔记精编 第一编 法存在论 法存在论讨论什么是法律、 法律生存的方式这一最基本的法律问题。 它包括法律 的外表形态（法律渊源和分类）、法律的内部结构（法律体系和法律效力）、法 律在社会关系中的表现（法律关系）、法律的文化形态（法律文化）和法律的社 会存在方式（法律的作用、法与社会）。 第二章 法律渊源与分类 第一节 法律的一般渊源 一、法律渊源释义 指法律的权威及强制力的来源或法律的存在形态。 二、主要渊源、次要渊源及其相互关系 （一）类型 法律一般渊源通常分为主要渊源和次要渊源。 法的主要渊源是法源的主体， 是在诉讼中优先适用的法律。 通常包括制定法、 判 例法、习惯法三种。 次要的法源是附属性的法源， 在诉讼中通常居于次要地位。 次要法源通常包括权 威的理论和公认的价值。 （二）关系 在一般情况下， 主要法源效力高于次要法源， 只有在无主要法源可资援引的情况 下，才可以适用次要法源。 在特殊情况下， 次要法源可以纠正主要法源的失误。 这主要包括两种情况： 一是 在发生大规模法制中断的情况下， 主要法源失去权威， 只能适用次要的法源。 二 是当个别主要法源的适用将会产生极不公正的结果时， 可以适用次要法源以纠正 主要法源的失误。 三、三种主要法源 ( 一) 制定法 制定法 (Statute) 是有权的机关制定的法律。 有权制定法律的机关主要是国家立 法机关，但也不尽然。除了国家立法机关以外，国际社会、社会团体也制定自己 的法律。 制定法的权威直接来自制定法律的机关的权威。 在直接民主的地方， 制定法的权 威来自人民， 在实行间接民主的地方， 制定法的权威来自人民选举产生的立法机 关。在实行君主制的地方，制定法的权威直接来自帝王的权威。 ( 二) 判例法 1 、判例法的含义 判例法 (case law) 是以判例形式出现的法律。 判例法的存在与否并不在于是否存在判例汇编， 也不在于司法者在此后的审理中 是否从先前的判决中得到帮助或指导， 而在于是否把先例看作一个规范， 并且对 其后的判决有拘束力。 在不同法律传统的地方， 判例的地位也不同。 在大陆法系国家， 判例通常不被看 作法律渊源。 在判例法系， 也不是所有的判例都是法律。 作出判决的法院的地位 不同，判例的拘束力大小也不同，有些判例根本不是法律。 2 、遵循先例 判例法的基本原则是遵循先例 (Stare decisis) ，此原则要求法官在审理案件时 必须考虑上级法院和自身甚至同级法院以前类似的判决。 3、判例法与制定法的区别 （1）造法的主体不同； （2 ）造法的过程不同； （3 ）法律文本的形式不同； （4 ） 法律适用的思维方式不同。 ( 三) 习惯法 习惯法 (Customary law) 是以习惯形式表现出来的法律。 一个习惯被吸纳为法律或作为法源被引用必须具备以下条件； (1) 这个习惯必须 是长期以来得到遵守的，且它得到遵守并非源于暴力； (2) 这个习惯是众所周知 的且是合理的，一个秘密的或不合理的习惯不能作为法源引用； (3) 这个习惯必 须与制定法不矛盾， 与制定法相抵触的习惯不能作为法源加以引用。 此外，在现 代社会， 习惯作为法源还受到法律部门的限制， 各种处罚法，