人身危险性与客观社会危害显著轻微的非罪思辨我国《刑法》第13条之出罪功能方法.docxVIP

人身危急性与客观社会危害显著稍微的非罪思辨 我国《刑法》第 13 条之出罪功能 我国刑法学界一般认为，犯罪构成是区分罪与非罪、此罪与彼罪界限的详细标准；犯罪构成， 就是依照我国刑法的规定， 打算某一详细行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一，详细包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面； ( 注：参见高铭暄主编：《刑法学》，北京高校出版社 1998 年版，第 50-52 页；) 这就是说： (1) |精. |品. |可. |编. |辑. |学. |习. |资. |料. * | * | * | * | |欢. |迎. |下. |载. 定罪必需遵循主客观相统一 ( 注：主客观相统一是指主体与客体、 主观方面与客观方面的统一 ; 主观是指犯罪构成的主观要件， 客观是指犯罪构成的客观要件； 参见陈泽杰： “主客观要件相统一是我国犯罪构成理论的核心”，载《法学讨论》 1986 年第 4 期，第 48 页；) 的原就，即除符合主体、客体要件以外，主观方面必需具有犯罪的有意或过失，客观方面必需具有必备要件危害行为 ( 挑选要件危害结果 ( 注：刑法理论对危害结果有着不同的表述，由此也打算了危害结果是否犯罪构成客 观方面的必备要件； 本文认为， 危害结果通常是指危害行为已经造成的实际损害结果， 包括有形的物质性的损害结果和无形的非物质性的损害结果； ) 、行为与结果之间的因果关系以及犯罪的时间、地点、方法等 ) ；(2) 行为符合犯罪构成要件即应定罪，定罪的唯独标准是行为符合犯罪构成要件；对于正值防卫等正值行为， 我国刑法理论界一般认为， 正值行为在形式上符合某一犯罪的构成要件， 在实质上没有社会危害性，因而不构成犯罪； ( 注：参见高铭暄主编：《刑法学》，北京高校出版社 1998 年版，第 136 页; 杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京高校出版社 1998 年版，第125 页；) 有的学者明确提出，正值行为原本就不符合犯罪构成，事实上也不符合犯罪构成，不能 认为正值防卫等行为符合犯罪构成， 只是没有社会危害性而已； ( 注：参见张明楷著：《刑法学》( 上) ， 法律出版社 1997 年版，第 220 页；) 明显，在我国刑法理论中，犯罪概念与犯罪构成在外延上完全 重合，尽管一般认为犯罪概念是从宏观上揭示一切犯罪行为的共同的基本特点， 而犯罪构成是从微观上分析各个犯罪行为的内部结构及其成立要件； ( 注：参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉高校出版社 1995 年版，第 71 页；) 然而，在司法实际中不行防止会显现这样的情形：某行为符合刑法分就某一详细罪的构成要件， 但是行为人人身危急性与行为的客观危害显著稍微； 例如某村民携 少女前往广州打工，随后两人恋爱并“结婚”，然而少女未满 14 周岁，该村民被判刑；这里，该村民的行为符合 《刑法》* 分就第 236 条第 2 款奸淫幼女罪的构成要件， 但是该村民既无前科也非累犯甚至无其它劣迹，很难说其有人身危急性 ( 注：关于人身危急性的概念，下文详述； ) ，从客观危害来讲， 也很难说其这一违法行为具有严峻的社会危害； 其实，既然犯罪概念与犯罪构成是两种界定而非一个概念，那么两者就可能存在着不一样的情形； ( 注： 2000 年 2 月 13 日通过的《最高人民法院关于审理强奸案件有关问题的说明》 中，从“情节稍微、 尚未造成严峻后果”的角度排除 |精. |品. |可. |编. |辑. |学. |习. |资. |料. * | * | * | * | |欢. |迎. |下. |载. 了上述案例情形的犯罪性——“不认为是犯罪” ( 应当说明的是，这里“情节稍微”的法律术语不尽合理，与“不认为是犯罪”相对应的应当是“情节显著稍微” ) ；或许这一司法说明正可作为支持本文思辨的一个正面的实例； ) 犯罪概念与犯罪构成的关系主要表现为犯罪的社会危害性与犯罪构成的关系； ( 注：犯罪概念的刑事违法性、应受刑罚惩处性均可在形式上与犯罪构成相吻合； ) 由此，刑法界有学者提出《刑法》第 13 条的社会危害性与《刑法》的罪刑法定原就相冲突，指出社会危害性本身具有笼统、 模糊、不确定性， 因而不利于表达罪刑法定原就； ( 注：参见樊文： “罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第 13 条关于犯罪的概念”，载《法律科学》 1998 年第1 期，第 27 页；) 也有学者对此提出相反的观点，认为社会危害性在特定历史时期是详细的、明确 的、确定的，符合罪刑法定原就所要求的明确原就； ( 注：参见李立众、李晓龙：“罪刑法定与社会危害性的统一——与樊文先生商榷”，载《政法论丛》 1998 年第 6 期，第 5 页；) 这实际上是由于我们