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让与担保研究 让与担保讨论内容提要：让与担保是大陆法系国家经由学说引导，判例确定其合法性而进展起来的由习惯法加以调整的非典型担保方式，是指由债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的权利移转于担保权人，在债务清偿后，担保物返还于债务人或者第三人，在债务不履行时，担保权人可以就担保物取偿。自罗马法以来，让与担保经受了曲折的进展历史，并且具有特别的法律构造，是一种全部权转移与担保相结合的法律制度。在比拟法上，让与担保与英荚法上的按揭〔MORTGAGE〕具有很大的相像性和可比性，在实务上，我国现实生活中已出现具有让与担保特征或类似让与担保的全部权移转型的担保方式。因此，虽然我国民法尚未明确规定让与担保制度，讨论这一制度仍具有重大的理论意义和现实意义。权，债权，学问产权以及正在形成中的权利均可以成为让与担保的标的物。现代社会中不能作为质押、抵押典型担保标的的财产，大都可以借助于让与担保实现其担保化，供应最正确融资之道；这也是让与担保能被广泛采纳的缘由之一。〔四〕让与担保的公示 1.动产让与担保的公示对于占有移转型动产让与担保，由于债权人占有动产，该类型的让与担保已具备公示的条件，也就是说，占有是这一类型让与担保的公示方式。对于非占有移转型让与担保，公示方法是一个重要的问题。在各国立法例上，有五种解决方式，一是意思成立主义，即仅凭当事人合意便发生动产担保交易的效力，手续简便但缺乏公示性；二是书面成立主义，即当事人设定非占有转移型的动产担保，除达成合意外，尚须完成肯定的书面形式，这一方式仍缺乏公示作用；三是登记成立主义，即设定动产担保，除了当事人意思表示合致外，尚须履行法定登记方式才能生效，假设不经登记那么既不能对抗第三人，也不能在当事人之间发生效力。这种方式具有最强的公示性，但过于侧重形式，不利于交易便捷，反而会加重登记机关和当事人的负担；四是登记对抗主义，即设定动产担保权，除当事人合意外，尚须履行法定登记手续，才能对抗第三人。这一方式具有公示性，但同样可能会有登记成立主义的缺陷。相比拟而言，非占有型让与担保，应将书面成立主义与登记对抗主义相结合。首先，动产交易到底有别于不动产，假如事无巨细，任何一种让与担保都强迫性地要求当事人进展登记，那么徒然加重当事人的负担，也有违私法自治的精神。因此只要当事人意思表示全都并且采纳书面形式，那么让与担保的效力就发生，以维护交易的便捷和敬重当事人的意志自由。其次，从爱护第三人的利益和维护交易平安的角度看，需要经过登记，让与担保才可以对抗第三人。目前，在多数国家都已采纳这种公示方法。但是登记方式也有自己的缺陷，第三人可以查阅登记簿，这样会暴露当事人的经济情况；第三人为交易平安需常常查阅登记簿，非常费事；登记手续繁杂，费用支出会增加本钱。针对上述弊端，各国学说和实务都对此进展弥补和变通，从而进展出了以登记制度为中心的多元化公示形式。登记采纳“通知登记制度〞，即只需登记一个担保通知，以说明让与担保权人在通知所陈述的担保物上享有让与担保权，而无须登记让与担保契约或其复本，且该通知可于担保权设定之前或其后进展登记，而其他第三人那么可以通过“债务报告和担保清单〞制度获得关于该动产让与担保的具体信息。除此之外，在特定动产让与担保场合，但凡可以通知登记的动产，例如飞机、汽车、船舶，其公示方法应实行登记和打刻、粘贴标签相结合的方式：凡不适合通知登记的动产，那么以打刻或粘贴标签方式即可。在集合动产情形，必需进展通知登记，并以以下两种手段予以协作：一是爱贮存集合动产的仓库或其他场所设置广告牌或粘贴告示，二是制作集合物让与担保契约公证书，将之在公证机关进展公证并予以公告。[!--empirenews.] 2.不动产让与担保的公示不动产让与担保的公示方法通常实行全部权转移登记的方式。在各国实务上，一般状况下设定不动产让与担保时，于登记簿上记载的权利转移缘由大多是买卖。这种状况产生的缘由，主要是现行不动产登记制度中并不存在合适于当事人让与-担保法律行为的公示方法，以买卖为缘由所进展的全部权转移登记只能构成一种不完全的让与担保公示方法。学界努力主见允许以“为了担保〞或“为了让与担保〞作为登记缘由。假如予以成认，那么不仅让与担保权人获得充分的对抗力，而且也可以“为担保而进展信托转移〞为理由而对抗第三人〔例如债权人不当处分场合的买主〕，进而让与担保制度作为一种独立的担保制度的本质也将更加明确。 3.各种权利让与担保的公示方法在债权让与担保的场合，对于指名债权和特定当事人之间的集合债权让与担保，以让与担保权人或设定人向第三债务人就该债权让与进展通知作为具备对抗要件的公示手段。指名债权有证书的，以交付证书占有作为公示方法；对于债务人不同的集合债权让与担保，以当事人将此债权让与在新闻媒体上进展公告作为对抗要件，同时将记载有让渡集合债权被特