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让与担保基本问题之法律探讨 让与担保根本问题之法律讨论「内容提要」让与担保是一种非典型担保方式，与典型担保在法律构造和规章内容上存在一些区分，但它能弥补典型担保存在的一些缺陷，在担保债权受偿和融通资金方面具有独特的功能作用，能促进市场经济富强和进展；让与担保又是一种非规章担保，在理论当中亦存在一些消极作用，须在规章设计上予以防范和规制。让与担保以担保物全部权的移转作为担保标的，对其法律构造和性质作何种理解，涉及到当事人之间以及与第三人之间的权利义务关系问题。笔者趋向担保权构成说中的期盼权理论，并将其作为设计和说明让与担保效力规章的理论根底。让与担保的实行方式既可变价受偿，亦可流质受偿；流质受偿虽有弊端，但可以从制度上予以规制和防范，没有制止适用的必要。让与担保的根本原理与规章内容，于传统民法理论中难以得到合理说明，故大陆法系国家均未实行立法方式，而是实行判例法形式确认其有效。我国应全面引进和建立让与担保制度，但其建立不宜实行立法方式，而应采纳司法说明的形式。「关键词」让与担保根本理论设定与效力实行方式策略与建议引言为了适应市场经济活动融通资金的需要，担保物权制度甚为兴旺，其重要性超过用益物权。［1］但传统担保物权制度虽保证了债权的平安和实现，却限制和阻碍了担保物〔特殊是动产〕的用法，从而使其在担保期间丢失了物的用法价值，不利于物之经济效益的发挥，有违市场经济对物之效益的价值追求。为了适应市场经济进展需要，各国均历经困难地去查找一种不占有标的物之动产担保制度，于是在英美法国家产生了按揭〔mortgage〕担保制度，在大陆法国家产生了让与担保制度。［2]这两类担保制度虽分别出自两个不同的法系，但它们在担保机能和规章构成上具有异曲同工之效，故在日本学者看来，英美法的按揭担保就是大陆法的让与担保，两者并无区分，并将mortgage挺直翻译为让与担保。[3]我国学者也认为，英美法的按揭担保方式相当于大陆法的让与担保。［4］我国现行法律既无让与担保制度，亦无按揭担保制度，但在现实经济活动中类似让与担保或按揭的担保方式却应用频繁，如房地产按揭、汽车按揭等。［5]这些所谓按揭担保方式是上个世纪九十年月初由香港传入中国大陆内地的，而香港的按揭担保那么来源于英国法的mortgage制度，其名称翻译与广东话有关。［6］在我国台湾地区，此类担保不叫按揭，而称之为英美法的动产抵押。［7]为了标准理论中已大量涌现类似按揭担保纠纷案件的审理，最高法院在《关于适用＜中华人民共和国担保法＞假设干问题的说明》〔以下简称“担保法司法说明〞〕中对楼花按揭作了原那么性规定，其第47条规定：“以依法获准尚未建筑的或者正在建筑中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。〞由此说明，我国已初步建立让与担保或按揭担保制度。但我们必需醒悟地认识到，该类制度在我国建立还只是处于一种萌芽阶段，无论是经济活动中的详细运用，还是担保法司法说明的相关规定，它都是仅具其形式，并不符合按揭的本质内涵，其本质内容表现为一种抵押。因此，有必要从法理上讨论该类担保的根本原理和规章内容，以为我国全面引进和建立该项制度供应相应的理论支撑和指导。英美法按揭担保制度，虽在担保机能和规章内容上与大陆法让与担保制度相类似，但其名称不如让与担保通俗易懂，且在其形成的历史背景、文化传统、法学理论和概念体系等方面亦与让与担保制度存在较大差异。我国法律属于大陆法系，为了保持法律传统的继承性和法律概念的统一性，国内学者多主见以让与担保作为该类制度在我国的名称。［8]在此，本文试对让与担保的根本问题法律讨论，并在分析让与担保根本原理和规章内容的根底上，拟就我国让与担保制度的建立问题略陈管见，以请教于法律界同仁，起抛砖引玉之作用。一、让与担保的根本理论〔一〕涵义与特征让与担保存在广义与狭义之说。广义让与担保，包括买卖式担保和让与式担保。所谓买卖式担保，又称卖与担保、买卖的担保、卖渡的担保、卖渡抵当，是指以买卖方式移转标的物的全部权，而以价金名义通融金钱，并商定日后得将该标的物买回的制度。［9]这有点类似我国典权制度，所不同的是，典权移转的是标的物的用法收益权，而买卖式担保移转的是标的物之全部权。狭义让与担保，仅指让与式担保，又称为信托让与担保，是指债务〔或第三人〕为担保债务清偿，将担保标的物之整体权利〔通常是全部权〕移转给债权人，在债务履行完毕后，标的物的整体权利又回来于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。本文所指让与担保系为后者，即狭义让与担保。让与担保作为一项独立担保方式，具有如下根本特征：1、让与担保是一种非典型担保。依民法典之规定与否，物权担保可分为典型担保与非典型担保。民法典上所规定的抵押权、质权和留置权为典型担保；而由社会交