合同准据法-详解.docx

? ? ? ? ? 合同准据法-详解 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? (重定向自合同的准据法) 合同准据法(Applicable Law Of Contract) 目录 1 什么是合同准据法 2 合同准据法的适用性[1] 3 合同准据法的确立方法[2] 4 参考文献 什么是合同准据法 　　合同准据法是指在涉外合同关系中，经由冲突规范所指引的适用于涉外合同关系的特定国家或地区的法律。 合同准据法的适用性[1] 　　合同准据法通常被用来解决合同内容的合法性、合同的解释与效力、合同义务的履行与消灭等问题。有的国家也用来解决当事人缔约能力和合同方式的有效性问题。合同准据法的选择，有主观论与客观论之说。前者指根据当事人的意思来选择，即“当事人意思自治”原则；后者则指在当事人缺乏明示的法律选择时，由受理案件的法院或其他机构按照与该合向有关的客观因素，如当事人的国籍与住所、合同缔结地和履行地、物之所在地、法院地或仲裁地等，从中确定与合同有实质联系的国家的法律作为合同准据法。 合同准据法的确立方法[2] 　　合同准据法的确立方法随着历史的发展，从单纯的依据合同关系的客观因素来确定，发展到根据合同当事人的“意思自治”与“最密切联系”原则来进行确定，进而发展到“合同自体法”时代，即在合同法律适用问题上，主要适用当事人“意思自治”原则，结合“最密切联系”原则与“特征履行说”。同时，也没有完全放弃运用传统的分割方法来确定合同的准据法。 　　(一)依据当事人意思自治原则来确定合同的准据法 　　这种方法得到了国际社会的普遍接受，是最主要的合同准据法确立方法。这种方法是指依据合同当事人在缔约时或者发生纠纷后达成的法律选择条款或协议来确定合同准据法的方法。在运用这种方法来确定合同准据法时，必须注意如下几个方面的问题。 　　1．当事人协议选择法律的时间、方式与范围 　　在涉外合同法律关系中，当事人选择法律的协议应在订立合同到开庭审理之前的期间达成。也就是说，当事人可以在订立合同时选择法律，也可以在订立合同之后选择法律。现有的国际国内立法多数允许当事人在合同订立之后选择法律，还允许对原来的选择进行更改。这是因为，允许当事人事后选择或事后更改，更能体现意思自治原则的本意。值得注意的是，当事人在合同订立后选择或变更选择的权利应当受到一定的限制，即不得使合同因当事人的事后选择或变更而归于无效或使第三人的合法刺益遭受损害。 　　当事人选择法律的方式，主要有明示方式与默示方式。明示方式主要是书面方式或其他能够使人感知的电子方式等。这种方式具有确定性和可预见性。目前只承认明示方式的国家有土耳其、尼日利亚、秘鲁、中国等。默示方式是指根据涉外合同关系的具体案情推定当事人的选择，允许法官在审理案件时推定当事人的选法意图。 　　2．对当事人意思自治的限制 　　在涉外合同法律关系中，当事人经由“意思自治”来选择合同准据法的自由也是有限制的。主要体现在如下几个方面： 　　(1)不得违背本应支配合同的法律中的强行法。 　　(2)不得选择与合同毫无实际联系的法律。换句话说，当事人的选择必须有合理的根据。如合同缔结地、合同履行地、合同标的所在地，或当事人的住所、居所、国籍、营业地等。需要注意的是，目前国际社会的理论与实践对此有了一定的发展，即在一定条件下允许当事人选择与合同没有真实联系的法律。 　　(3)当事人的选择必须“善意”、“合法”，不得违反公共秩序和善良风俗。 　　(4)当事人的选择不得违背公平、合理原则。鉴于当今社会中一些大的垄断企业利用其优势地位，强制性地在格式合同或“附和合同(Adhesion Contract)”中约定法律适用条款，并明显地使弱势一方当事人处于不利地位的现实情况。有必要对此进行一定的限制。因为这种做法实际上违背了当事人的真实意思。目前对雇佣合同、消费合同、保险合同、不动产交易合同等合同关系中，对当事人的选择有更为严格的限制。 　　(二)适用最密切联系原则来确定合同的准据法 　　在涉外合同法律关系中，适用当事人意思自治原则来确定合同的准据法这一冲突规则还存在另外一个问题，即若当事人没有达成选择法律的协议或者协议无效时，应如何确定合同的准据法。对此，在立法和司法实践中，主要存在三种不同的方法：一种是适用其他冲突规则来确定合同的准据法，另一种是由法院根据案件的事实构成来推定当事人的选择，还有一种是主张应该按最密切联系原则来确定应适用韵法律。目前，在国际国内立法中，越来越多的实践均主张采用最密切联系方法。 　　最密切联系原则，是指在涉外合同法律关系中，适用与合同有最直接、最真实联系的国家或地区的法律的原则和方法。在实践中，通常由法官或仲裁员根据案件的具体情况，在合同缔结地、合同履行地、合同标的所在地，或当事人的住所、居所、国籍、