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国际民事诉讼法的几个基本问题 国际民事诉讼法的几个根本问题一个实行对外开放的国家,不但要有完备的国际私法制度,而且必需要有完备的国际民事诉讼法制度。在我国,由于历史上的种种缘由,国际民事诉讼在立法和司法理论上仍旧存在诸多的问题。在理论讨论方面,国内除对国家(或主权)豁免、司法帮助、外国判决的成认和执行等少数几个问题曾有过一些争论(即使是这些争论,也是比拟粗线条的)外,对国际民事诉讼法的性质和地位、国际民事诉讼法的主要内容以及适用法院地法是不是解决国际民事诉讼程序问题准据法的唯一原那么等一些最根本的理论问题却很少涉及,甚至还是一片空白。为了把我国对国际民事诉讼法的讨论进步到它应有的程度上,本文试图就上述几个问题作一番讨论,以祈引起学术界对这一法学领域的爱好和重视。一、国际民事诉讼法的地位和性质国际民事诉讼法,顾名思义,是含有国际的(或从一国的角度来看是含有涉外的)因素的民事诉讼,它要解决的本是国际的(或涉外的)实体民事权益的争议。而实体民事权益争议的解决,既取决于实体民事法律冲突的正确解决,也取决于程序法律冲突的正确解决。国际私法原来就是在国家要求正确合理地解决这些在国际(或涉外)民事诉讼中提出来的种种问题的根底上产生和进展起来的,它的任务原来也就是要答复国际民事诉讼中所提出来的这些问题。因此,从这个角度来看,我们甚至可以把解决这些问题的国际私法纳入国际民事诉讼法的范畴之内,而不是象如今这样,把国际民事诉讼法只作为国际私法的一个附带局部。在奴隶制时代的早期,以地域为标准来划分的法律共同体中的人,是依共同的血统或图腾(mon totem)在一起的,外国人完全被视为敌人(hostis),不成认他在实体法和程序法上有任何力量。后来,随着交易和人类交往的进一步进展,在特定的种族和宗教集团之间,敌人开头被当作客人(hospes),尽管他们仍得不到居住地法律共同体的爱护,他们依其属人法所获得的实体法上的力量已渐渐得到成认,并且开头成认他们程序法上的力量(不过最初他们仍不能自己出诉,而必需托付当地公民代为诉讼行为)。这时,不但以解决法律适用为目的的国际私法开头诞生了,同时也诞生了以解决具有涉外因素的民事争讼案件为目的的国际民事诉讼法。正因为这样,国外一些学者依据国际民事诉讼法和国际私法在起源上的这种共同性,而称它们为“双胞胎〞。不过,在很长一段时间里,外国人不能到一般法院去参与诉讼,有何诉讼恳求,只能去特地受理涉及外国人诉讼的特殊法院,在审理中,也只适用内国的诉讼规章,不行能发生程序规章之间的法律冲突——既不成认有法院管辖权上的冲突,也不会遇上证据或证明方面的程序法冲突,而且既然只有特殊法院才能审理涉及外国人的案件,当然也不发生互相成认和执行对方作出的判决的问题。可见,在早期,国际民事诉讼法还只涉及外国人诉讼地位和诉讼力量问题,而且被成认的诉讼地位和力量,也是很有限的(如有一时期,外国人虽经宣誓可出庭作证,但他的证言不能对抗本城邦公民的证据)。在这种状况下,法院管辖权既不能超出地域的限制,而程序规章又只各自适用内国法律的有关规定,管辖权和程序规章的冲突得不到合理的解决,虽为国际民事诉讼,其效力却不能及于境外。因此在国际经济关系进一步进展之后,到中世纪,最终出现了新的打破。这时,不仅有理解决法院管辖权冲突的冲突法,而且还迈出了在国际民事诉讼中,把程序方面的争议和判决方面的争议(即实体争议)加以区分的打算性的一步,并且主见分别解决它们的法律适用问题,从而大大地加快了国际民事诉讼法从国内民事诉讼法和国际私法中分别出来的步伐。到十九世纪末二十世纪初,随着国与国之间司法帮助(首先是管辖的协调和互相代为送达和取证)理论的进展,在程序问题上,已越来越多地允许适用外国的诉讼法了。对于国际民事诉讼法的性质,学术界或认为它只是国际私法中的一个附带的局部,或认为它只是民事诉讼法中的一些适用于审理涉外民事诉讼的特殊规定,而不成认它对于国际私法和民事诉讼法均具有的相对独立性。这种把国际民事诉讼法只认作是国际私法中的一个附带的局部,并且主见仅在国际私法中兼及法院管辖权和判决的国外成认和执行两个程序法上的内容的观点,对于建立现代国际私法和国际法学的体系当然是颇有道理的,但它却把国际民事诉讼法中的其它很多重要的制度和问题排除在国际私法之外,而未能加以讨论。反过来,主见国际民事诉讼法只是民事诉讼法的一个附带的局部,当然确定了国际民事诉讼法绝不仅仅涉及国际民事管辖权和判决的国外成认、执行两方面的内容,其他的如外国人民事诉讼地位、诉讼费用、免费诉讼、诉讼代理、送达、取证、司法帮助、期间、财产保全、诉讼时效以及国际商事仲裁制度等方面的特殊规定,也都应包括在国际民事诉讼法之中,但是,他们却无视了这些制度与国际私法的,而且往往受诉讼关系是一种公法关系,诉讼法是公法观点的