国际法与国内法的关系及国际条约在中国国内法中的适用.docxVIP

国际法与国内法的关系及国际条约在中国国内法中的适用 国际法与国内法的关系及国际条约在中国国内法中的适用唐　颖　侠 内容提要　本文通过对国际法与国内法的关系这一颇有争议的问题的理论和实际两方面的分析,指出不能简洁地把国际法与国内法关系中的一元论和二元论与理论中的自动纳入和个别转化方式一一对应起来;并结合中国的理论对国际条约在中国法中的适用作了具体的阐述,最终对中国将来的进展趋势提出了几点建议和思索。 关键词　国际法　国内法　国际条约　自动纳入　个别转化 国际法与国内法的关系是国际法学界讨论颇多的一个理论问题,而与之相关的国际条约在中国法中的适用更是理论中的热点问题。早在20世纪30年月就曾经成为国际法学界争论的热点①,1993、1994年的《中国国际法年刊》上有数位学者参加争论,使这一问题近几年来再度成为学者们关注的焦点。这一方面是由于改革开放的深化,频繁参加国际交往,中国缔结或参与的国际条约数目的增多、范围的扩大,客观上需要国内法予以明确的规定;另一方面,令人颇感遗憾的是中国目前的宪法对此尚无明文规定,造成理论中的无法可依、无章可循的混乱场面。因此,深化对此问题的讨论既可丰富完善国际法理论,又可对立法司法部门供应借鉴参考,有着重大的理论和理论意义。 一、国际法与国内法关系的理论 在国际法与国内法的关系的理论方面,尽管更加务实的英美学者对欧陆学者一元论、二元论的对立往往不屑一顾,②但是这并不意味着国际法与国内法的关系的理论争议在理论中毫无意义,相反,它是上至国际法院下到各国的国内法院在引用国内法或国际法时都不得不面对的问题,任何回避与模糊其辞都无益于问题的解决。 国际法与国内法的关系在理论上包括以下两方面的内容:一是国际法和国内法是同属于一个法律体系还是分属于两个不同的法律体系?二是国际法优于国内法或是国内法优于国际法,还是国际法和国内法是相互独立而不发生一个优于另一个的两个法律体系?③国内学者通常把它概括为“两派三论〞:一派认为国际法和国内法属于一个法律体系,即所谓一元论(m onism);另一派那么认为国际法和国内法是两个不同的法律体系,即所谓二元论(dual2 ism)。在一元论中又有两种不同的观点:一种是国际法优于国内法,另一种是国内法优于国际法。④从历史上看,关于国际法与国内法的关系,先出现的是二元论,并在肯定时期占优势,后来在对二元论进展批判的过程中,出现了一元论,并渐渐占了优势。但一元论并未一统天下,二元论至今仍有肯定影响。1.二元论二元论的提出可以追溯到德国学者特里派尔(T rie2 pel),他认为国际法与国内法因为在标准的社会关系、主体、渊源上的不同,而得出结论“国际公法和国内法不只是法律的不同局部或分支,而是不同的法律体系。它们是两个领域,虽然有亲密关系,但肯定不是彼此隶属的。〞⑤此后,流行于德、法、意三国的二元论被有名的国际法学者奥本海(Oppenheim)推向巅峰。奥本海从国际法和国内法的渊源、法律本质和所规定的关系三个角度动身,认为二者“在本质上是不同的〞,且“国际法无论作为整体或是其各局部,都不能当然成为国内法的一局部,只能是国内习惯或制定法使它这样,而在这种情形下,国际法的有关规章是经过采纳而同时成为国内法的规章的。无论在什么地方或什么时候,假如不经过这样的全部或局部采纳,国内法就不能被认为应受国际法的拘谨,因为国际法本身对于国内法院是没有任何权利的。假如发觉国内法规章和国际法规章之间毫无疑问地发生了抵触,国内法院必需适用国内法规章。〞⑥尽管二元论遭到一元论者(主要是国际法优越论者)的猛烈批判⑦,但至今仍在理论与理论中占有重要的一席之地。6712.国内法优越的一元论这一学说来源于黑格尔的国家理论,即国家肯定主权理论。认为国际法附属、根源于国内法,只是国内法被用于国家对外关系的一个分支,是“对外宪法〞。持这种观点的主要是一些德国学者,如佐恩(Z orn)、温策尔(Wenzel),由于其本质是对国际法的否认,在现实中已没有什么影响力,在理论界也几近销声匿迹。3.国际法优越的一元论这也是我们通常意义上所指的一元论,其思想来源是康德(K ant)哲学,代表学者是凯尔森(K elsen)、菲尔德罗斯、劳特派特等。主要观点是世界上只有一个普遍性的法律秩序,各国法律体系是附属于它并受它委任的分支;国际法打算各国法律体系的属地和属地效力范围,从而使各国法律体系有共处的可能。最典型的一元论者凯尔森主见,国际法律秩序是包括一切国内法律体系在内的一种普遍性的法律秩序;法律秩序是一种标准体系,一个标准的效力打算于另一个较高的标准,最终追溯到一个最终标准。他认为这一最终标准,即“根底标准〞作为整个法律标准体系的金字塔顶端是“商定必需遵守〞(pacta sunt servan2 da)。这个根