建设工程施工合同书签订及履行中的法律风险及其防范.pdfVIP

- - 建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防 新形势，建筑施工企业面临新挑战。风险种类：一是自然风险； 是社会风险；三是人为风险，主要是建设工程施工合同签订和履行中 可能发生的风险。围绕建设施工合同风险，讲以下四个方面的问 题：一、建设工程施工合同概述。 １、建设工程施工合同的概念： 建设工程施工合同，是指发包人(建设单位、业主或总包单位)与承包 人(施工单位)之间为完成商定的建设工程项目，确定双方权利和义务 的协议。根据《中华人民国合同法》第二百六十九条的规定，建设工 程合同包括工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同。为此，工 程施工合同是建设工程合同的一种。 ２、建设工程施工合同的特点 ①合同标的物的特殊性：首先，建筑产品的固定性和施工生 产的流动性是区别于其他商品的根本特点；其次，是建筑产品的单体 性和生产的单件性；再次，是一次性投资大。要求对建筑物的各类指 标必须一一规定清楚。 ②合同容的多样性和复杂性：涉及主体复杂；项目复杂。要 求合同条款必须具体、明确、完整。但基本容、实质容仅三大块：一 是工期；二是质量；三是价款。ＧＦ—1999—0201 示文本的优点： 合法、公正、严密、可操作。形式：四大部分。其中第一部分为《协 议书》，对标的工程的概况、围、工期、质量、价款、双方承诺等最 基本的方面作出约定；第二部分为《通用条款》，是根据法律、行政 法规及建设工程施工的需要订立的、通用于建设工程施工的条款。第 - -可修编- - - - 三部分为《专用条款》，是发包人与承包人双方根据法律、法规的规 定，结合具体工程实际，经协商一致达成一致意见的条款，是对通用 条款的具体化、补充或修改。第四部分是三个附件：《承包人承揽工 程项目一览表》、《发包人供应材料设备一览表》和《工程质量保修书》， 是双方对这三个单项容的特别约定，也是整个施工合同的组成部 分。 ３、签订好、履行好建设工程施工合同的重要意义：建设工程 施工合同是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、 投资控制的主要依据。在市场经济条件下，建设市场主体之间相互的 权利义务关系主要是通过合同确立的，因此，签订好、履行好建设工 程施工合同并加强对施工合同的管理，具有十分重要的意义。二、 建设工程施工合同签订中的法律风险及其防。 （一）合同无效的法 律风险及其防： １、常见施工合同无效的五种情形：①承包人无资 质或超越资质等级；②无资质的实际施工人挂靠；③必须招标项目未 招标或中标无效；④承包人非法转包；⑤XX 分包。 ２、合同无效的 法律后果：案例：利德房地产开发公司与天龙建筑公司等工程款纠 纷案。法律后果是：①验收合格的，参照合同约定支付价款，但要 分担损失；收缴非法所得；得不到对方 “违约金”。 ②验收不合格 的，修复；仍不合格的，得不到价款。３、无效施工合同的防措施：① 对发包方主体资格的审查：②审查该工程是否必须依法招标：③审 查工程项目是否在本企业的资质围之：④不得转包：⑤工程分包须 经过发包方书面同意，且应分包给有相应资质的施工单位。 （二） 黑白合同风险及其防： １、概念：建筑市场由于受供求关系的影响， - -可修编- - - - 施工企业往往处于劣势地位。在现实中，建设单位往往凭借其自身的 优势，要求施工单位与其签定比中标合同还优惠的协议，来压缩施工 企业的利润空间。而施工企业为了得到该项目，也往往被迫接受建设 单位的要求，在中标后与建设单位私下签定不同于中标合同的协议。 这时就出现了两个合同，其中经中标并备案的合同，称为白合同，私 下签定的合同，称为黑合同。２、相关司法解释：《最高人民法院关 于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第二十一条规 定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备 案的中标合同实质性容不一致的