民法典编纂中民法与宪法的关系.pdfVIP

龙源期刊网 h p:// 民法典编纂中民法与宪法的关系 作者：朱浩兴 来源：《法制与社会》2017 年第12 期 摘要近几年来宪法司法化和物权法违宪之争使得一直流传于民法学界的言语中的民法宪 法同位论开始大行其道。这个观点提出有着深刻的时代原因，是宪法的边缘地位遇上了社会上 对民法的过度希望的结果。然后由于私法和公法划分的非绝对化以及私法自治需要公法强有力 的保障，对于市民社会和政治国家的两分并不能直接的、必然的、对应到民法和宪法中来等原 因将导致民法宪法同位缺乏理论和现实的支撑。“认真对待宪法”才是解决之道。 关键词民法宪法公法私法市民社会 作者简介：朱浩兴，贵州驰宇律师事务所律师。 中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI ：10.19387/ki.1009-0592.2017.04.287 在物权法“违宪”的讨论中，民法学界和宪法学界开始重新思考宪法与民法的关系，民法学 界提出了“民法宪法同位论”。在民法典编纂的时代背景下，有必要对这一观点进行批判以正确 的理解民法与宪法的关系。 一、民法宪法同位论提出的原因 （一）对公权力的警惕 我国历史上长期存在着重权力轻权利的传统，公权力过于庞大有时候甚至是肆无忌惮。在 鸦片战争之前的中国，是一个以自然经济为主的农业社会，具备典型的封建君主专制国家的特 点，既保守又封闭。在这样的环境之下无法形成马克斯·韦伯所论述的资本主义精神及其近代 法治。在建国以后的很长一段时间里，在经济上实行计划经济，在政治上讲究高度集中。在这 一时间段里，国家公权力可以说是无孔不入，就连普通百姓的衣食住行都要经过国家的分配， 企业的生产和销售没有任何的自主权，整个国家很大程度靠着政治命令运行。在一段时间里甚 至出现过社会主义没有私法的理论。在如此强大的公权力面前人民的生活无时无刻不被其支配 着，长期以来便形成了公民权利的尴尬地位。改革开放之后正是对于这一情况的反思，认为要 建立起近代法治以求达到保护公民权利之目的，就必须一方面严格的限制公权力保证公权力的 有所为、有所不为；另外一方面必须给公民以自由选择的权利，保证公民在一定范围之内享有 按照自己愿望生活的权利。基于第一点，一些法学家猛烈的批判了公法优位论，而基于第二 点，一些法学家特别是民法学家看到了民法中“意思自治”的巨大作用，从而构建起了“私法优 位”，而随着进一步发展，“民法宪法同位论”便崭露头角了。 （二）宪法在实际中的边缘地位 龙源期刊网 民法宪法同位论从口头到书面，中间经历了很多年，在这个期间大多数宪法学者选择了沉 默。学科对话的缺失是其中一个原因，但是还有另外一个原因那就是宪法学者的无奈。虽然我 们一直宣称宪法是国家的根本大法，拥有最高的法律效力，但是由于受到苏联国家法理论以及 过去“左”倾思想的影响，我国的宪法一向被视为“政治法”，对其的分析也偏向于政治的分析， 单纯的讲最高性、原则性等等，以至于失去了其法律性。加之在实践中宪法无法进入诉讼程 序，使得宪法的最高性仅仅表现为高不可攀，原则性则表现为原则可以妥协。社会上广泛存在 的“只怕违法不怕危险”就是这种情况的现实写照。从此不难看出人们的无奈和失望。也难怪 “当提到宪法时，人民似乎是更多的不屑、嘲笑和揶揄”。 二、市民社会与政治国家两分并不带来宪法与民法的两分 我国学者一直对西方社会的市民社会具有一种向往，并且认为在那种市民社会与政治国家 两分的情况之下，自由主义得到充分的贯彻，我国民法学者有种私法自治的浪漫主义情怀。在 私法自治的浪漫主义情怀中，他们认为对于市民权利的充分保障、已经对于国家权力滥用的有 效制约都是私法自治的应有价值和既定目的。也许在西方市民社会早已经形成的国度里面这些 目的是现实的，但是这些人显然忘了一个问题，那就是西方的市民社会早已经形成了，在这种 情况之下用私法自治来对抗政治国家是具有现实可行性的。公权力在早已经形成的市民社会前 因受到制衡而保持谦卑的可能。而在国内我们并没有市民社会的传统，同时在现实社会中也没 有形成市民社会，政治国家的权力充满着膨胀的欲望，对于一个没有防御机制的私法自治公权 力是不会受其制约的，所以我国长期以来流传着“普天之下莫非王土”的说法。我国的私法自治 必须建立在公法对公权力进行“控权”的制度设计并且对其进行“服务”的引导才能实现。 私法优