物权法的“希尔伯特问题”.docxVIP

物权法的希尔伯特问题〃 常鹏翱（北京大学法学院教授） 经过数十年的实践累积和学理探索，我国 物权法制度日趋完备，学术研究愈发博大深入。 在广袤繁荣的物权法理论园地中，有探究物债 关系的深沉学理，有以权利行使为主线解析用 益物权的精巧手法，有鸟瞰南非物权自由原那么 的新奇体验，有回溯罗马法地役权的思古幽情， 有借道美国法再塑动产担保的时代脉搏，有深 潜于我国三权分置改革的现实敏感。一路走过， 边看边学，边学边思，边思边悟，在收获满满 的同时，也有问题尚未觅到答案。现不揣浅陋， 把它们作为物权法研究中的“希尔伯特问题”， 野人献曝，求教于大家。 一、物权法能否保护数据？ （一）问题的初步说明 信息革命的纵深开展促成大数据时代的 到来，但数据是否为财产、在保护时是应规制 行为还是应赋予权利、目前的赋权模式是否合 乎实践需求等基础问题尚有激烈争议。部门法 学者多以民事财产权来探讨数据保护，这符合 传统认知路径，在学术市场中颇有号召力，与1 .为何成文规范能成为物权习惯法 回顾新中国、特别是改革开放以来的开展 历程，可知党和政府一直保有有机介入并推动 社会开展的积极态势，其中的有力手段是力推 以注重制度供给、破解制度束缚、推动制度创 新的供给侧结构性改革，既在民间惯行做法被 确证行之有效时，用代表国家意志的成文规范 加以肯定和固化，典型者如农村土地承包经营, 又在民间力量无力介入的民生等公共服务领 域，国家根据实际情况边干边摸索形成常规性 操作，典型者如公房租赁，还在前景可期但民 间尚未普遍行动时，用成文规范加以说明和引 导，借以更新观念、培育市场、催生实践、形 成惯例，典型者如碳交易。显然，国家和民间 不是充满张力的二元别离，而是边界模糊的交 融合力，二者相互作用，形成稳定有序的实践。 在这种布局中，成文规范既表征了应被遵守的 国家意志，也反映了隐于社会的民间习惯和藏 于市场的商业惯例。 涉及物权的成文规范多种多样，除了法律、 行政法规和司法解释，部门规章（如规定储藏 土地使用权及其登记的《土地储藏管理方法》）、地方性法规和地方政府规章（如《 地方性法规和地方政府规章（如《 地方性法规和地方政府规章（如《庆市地票管理方法》）、政策（如规定国有农用地使用 权及其登记的《中共中央国务院关于进一步推 进农垦改革开展的意见》）、地方政府或行业 部门推动的操作规范（如义乌商位使用权抵押 的相关规范等）等，被普遍认为不属于物权法 法定机制中的成文法，但它们实实在在起着回 应需求、引领实践、催发习惯、形成市场的作 用，纸面规范与实践惯行融为一体。以学界普 遍否认有法源地位的政策为例，它实质影响着 生活、交易和司法，具有本由习惯所发挥的使 法律丰富、细致和具体的功能，特别在土地权 利领域是回应社会切实问题的经验规范和实 质法源，具有推动习惯形成的作用，实为习惯 的替身。而且，这些成文规范源于国家意志， 遵行者对它们有“法确实信”。基于此，将它 们归为习惯法，以补充物权成文法供给机制的 缺乏，似无不妥。 地方性法规和地方政府规章（如《 庆市地票 最高人民法院的法官显然认识到这一点， 他们倾向把地方性法规或行政规章有关担保 物权登记的规定作为习惯法。在为这些法官击 节叫好的同时，又不免狐疑，功能相当的政策、地方或行业操作规范等成文规范却不是物权 习惯法，是否有违同等事物同等对待的平等正 义？ 2,为何司法裁判能成为物权习惯法 自生自发的习惯法是待被发现的现实，法 官在确认时无需创制和加工，在这样纯粹的习 惯法之外，还有法官参与形成的习惯法。法官 积极参与习惯法的形成，往往带有规制既有民 间习惯或商业惯例的意图，使其往法官理解的 法律秩序方向靠拢，其中必定包含既有做法所 缺失的新元素，社会公众接到这个元素传递的 信息后，能及时调整行为模式，以便得到更全 面的认可和保护。 在此方面，最典型的物权习惯法应是德国 法系的让与担保，其雏形来自交易实践，升级 改造那么经由法院裁判的一次次打磨。我国大陆 的让与担保在被《最高人民法院关于适用〈中 华人民共和国民法典 有关担保制度的解释》 （以下简称《担保制度司法解释》）第68-69 条成文化之前，也经历了法院裁判裁剪交易模 式的过程。其实，鉴于现代社会自发自生的习 惯法为数甚少，更有现实意义的习惯法毋宁是在法院审判活动中取得共识并成为惯习的裁 判，照此来看，法院参与下的物权习惯法其来 有自。 三、合同何以具有物权效力？ （一）问题的初步说明.具有物权效力的合同界定 物权法和合同法关联紧密、互动频繁，在 诸多接触点中，欧洲学者认为最重要的莫过于 “具有物权效力的合同”，也即在一定限度内 能对抗第三人的合同。在德国法系和我国，这 类合同的适例有租赁合同、预告登记的买卖合 同等。 .问题的内涵这类合同冲破了惯常的相对性，