案例-单位小金库设立后的法律分析.docx

小金库 综合 案件： 民营公司总经理未经股东及董事会同意，私自制定招商政策，授权他人就新门店招商，新开门店缴纳给公司的品牌使用费用等由公司和招商人三七分配。另外他人介绍同类招商人成功的，他人、公司核心运营团队（总经理、总监等）、一般员工均可按不同比例得提成。招商人与公司签署合同，合同里指明了收款账户为公司某员工（非总经理）个人账户。该账户即小金库，用于公司行政费用及员工分配，包括总经理在内的员工共分配约100万。给员工提成时，以银行转账方式发放，未备注款项性质。一般员工均知晓公司有提成政策，但不一定知道公司有小金库。现大股东审计发现了上述问题；小金库里的钱已转到了公司公账上。 证据： 总经理、财务等人谈话录音，证实有小金库存在；总经理自己承认未经董事会股东会同意施行该招商政策的文件。 几点注意： 总经理和董事会的职责划分？ 通行类章程规定董事会在公司章程里的权限：负责召集股东会，并向股东会报告工作； 决定公司的经营计划和投资方案； 制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案； 制订公司的年度财务预算方案、决算方案； 制订公司增加或者减少注册资本的方案； 拟订公司合并、分立、变更公司形式，解散的方案； 决定公司内部管理机构的设置； 聘任或者解聘公司经理，财务负责人，决定其报酬事项； 制定公司的基本管理制度。 总经理在公司章程里的权限：主持公司的生产经营管理工作； 组织实施公司年度经营计划和投资方案； 拟定公司内部管理机构设置方案； 拟订公司的基本管理制度； 制定公司的具体规章； 聘任或解聘公司副经理、财务负责人及其他有关负责管理人员。 招商政策是经营决策事项，经营计划是个大框，一般指一段时间的计划，不是一个具体事项。公司章程和制度对权责没有明确，但根据公司法及公司章程确定的股东会、董事会、经理的职权范围可以看出，经理是属于董事会的执行机构（人员，公司法规定：经理主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议），凡公司重要的经营决策，一般应由董事会决策，经理负责执行。而招商政策，对于该公司来说是公司的重大经营决策事项，虽然公司章程制度未明确，但也应由董事会决策，而不应由经理擅自决策。 适用法律有哪些？ 《民法总则》第122条，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。 《公司法》148条，董高将公司资金以其个人名义或者以其他人名义开立账户存储，所获得的收入应归公司所有。 《公司法》150条，董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 《刑法》第271条，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。 《公司法》第201条，公司违反本法规定，在法定的会计账簿以外另立会计账簿的，由县级以上人民政府财政部门责令改正，处以五万元以上五十万元以下的罚款。 《公司法》第202条，公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料上作虚假记载或者隐瞒重要事实的，由有关主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。 主张整理 序号 主张 结论及可行性 备注 1 分别向总经理和员工主张不当得利，分别要求其返还 单纯以民法通则的不当得利主张略显单薄，向员工主张难度大，不是第一优选，可与方案二结合使用 民法总则第122条；公司章程；薪酬制度；财务制度等 2 向总经理主张私设账户的责任和违规私分造成的损失，向员工主张不当得利，分别要求其返还或赔偿或直接向向总经理主张私设账户的责任和违规私分造成的损失，把无法向员工追回的钱全部计入总经理行为导致的损失，如果产生税务罚款，也可以要求赔偿 可行先分别追责，再以损失全部向总经理追责。先内部协商偿还，协商无果，公司诉讼或股东提起代位诉讼 公司法第148条、150条、201条、202条；民法总则第122条；公司章程等制度 3 向总经理主张职务侵占罪 以非法占有为目的，利用职务之便，采取收入不入账、存入“小金库”等方法私分本单位财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。但刑法入罪要求严格，需要严格划分总经理个人职务侵占了多少，分给员工的和费用化的部分显然不具有非法占有的目的，所以操作起来比较复杂，可作为退而求其次的选择 刑法第271条 反向思路 1.假设没有预谋，只是正常领酬劳的情况下，跟员工有啥关系？今天公司发的钱，明天收回去，不合理。员工是要服从公司领导的安排的，这个是劳动关系的基本特点。所以，员工要承担责任的可能性不高。对于向员工主张退还，需要考虑下之前公司是否有实施过这类招商政策给予员工提成政策的，如果有，对于员工来说合理获得的收入不应退还。 2.除非你们公司有内部规定，可以界定总经理的行为需要股东会或董事会授权，否则视为其正常