透视中国法治进程中的民间法运用.docx

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? ? ? ? ? 透视中国法治进程中的民间法运用 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 目前学界关注民间法到了十分热火和强劲的地步。然而,系统、全面地对民间法进行阐述和分析,真正写出有历史的厚度、有理论的高度和有法律实证分析通俗度的专著还并不多见。本文借鉴和采用法律社会学和法律人类学的一些观点和方法,在全面把握学界已有探究成果的基础上,强调对历史的尊重,强调理论和现实的结合,强调传统和现代的打通,强调突出新问题意识和学术创新,强调回到中国特定的历史语境中,着力对民间法在乡土社会中的价值和地位,运作和实践提出一些核心的、重点的新问题来进行思索。   一、探究民间法的意义和方法   在西方法社会学和法人类学看来,法既是一种抽象逻辑,但更是一种社会经验。法的根本价值不在于它的概念体系,而在于它的实际社会运作。在他们看来,“法有许多的面”,国家并不是法律存在的必要条件,除了国家法之外,还有各种形式的非国家法,任何社会的法律制度都是多元的、而不是一元的。显然。“民间法的法的内涵是和社会学法学和人类学法学的法观念相一致的,或者说,正是这些法学理论对分析实证主义法学视法为国家的专利这种比较僵硬的法观念的批判和突破才使民间法概念的诞生成为可能。”1   从历史的视角看,在中国的历史语境里,非凡是在传统的乡土社里,中国人的行为更多的是被地限定在人情、礼俗、宗法、习惯等规范秩序内,甚至内化为乡民内心深处,成为比国家法还管用的无形的指令模式2民众对国家法之外的所谓习惯、民俗、伦理、道德等民间法更感喜好。从现实情况看,国家在推行法治的进程中,虽然我们进行了大规模的立法活动,进行了声势浩大的执法行动以及大张旗鼓的普法宣传,但这些努力似乎并没有也不可能在短时间内完全改变人们的价值偏好。在现实社会中,许多人依然偏好“民间法”来解决新问题,非凡是由于国家法自身的缺陷和供给不足、路径不畅、成本太大、预期不明等客观因素,人们总是感叹国家法律很不起功能,“很多制定出的法律只是看上去漂亮的‘间架性结构”。   进入20世纪90年代以来,有学者敏锐地指出“长期以来的法学探究,以国家权力为核心,以官方法典为依据,但却忽视了中国社会存在的多层次的习惯法规和多元的权力体系,一句话,人们专注于‘官方的’,轻视了‘民间的’。这是一件令人遗憾的事情。”3苏力先生也提出“在中国的法治追求中,也许最重要的并不是复制西方的法律制度,而是重视中国社会中的那些起功能的,也许并不起眼的习惯、惯例,注重经过人们反复博奕而证实有效有用的法律制度,否则的话,正式的法律就会被规避、无效,而且可能给社会秩序和文化带来灾难性的破坏”。4显然,对国家法理性建构神化的失望和破灭,对法制在实践中运作的担忧、无奈和反思,对潜藏于主张理性设计的法律思想中的某种乐观主义、精英主义的畏惧或反弹。推动着一些学者跳出“法律出自于国家”的思路,从社会的立场来观察和思索真正意义上的法和对社会真正管用的法。这也验证了法律的生命力不在逻辑而在经验,法治的重点不在国家而在社会。   遗憾的是,在我国的法治建设过程中,习惯、惯例以及民间法往往被人们所忽视和排除。民间法是非常有条件地进入到国家法律的视野,习惯或惯例要经受十分的挑剔,其地位也是十分的边缘化,之所以如此,是因为在我国,法治建设属于比较典型的政府推进型模式,强调运用国家强力对社会秩序进行规制,强调重要的新问题是教育人民,采用全民普法式的集体规训,在很多人的潜意识深处,有一种对所谓落后、保守的民间法进行自上而下的征服和改造的企盼,在所谓“将一切社会关系统统纳入法治轨道” 的强大舆论支持下,试图将一切社会新问题都以“依法治国”、“依法治省”、“依法治县”、“依法治村”的模式进行简单的格式化。支持这种想法的背后,实质是具有明显的制定法中心主义和城市中心主义的烂漫色彩,这种以立法为中心的单纯理性建构熟悉,其背后所隐含着的实际上是一套游离于人们的实际生活之外的,并且是由精英法学家所构想出来的法律规则,这套规则虽然很逻辑也很迷人,但其实际的效率并不一定比固有的民间法有用。   目前,中国的法学探究要警惕在虚假的学术繁荣背后有可能隐伏着方法论上的稚嫩。西方法律社会学和法律人类学的方法论应当成为我们探究法学的重要方法。关注民间法,坚持法律的多元主义,其意义在于有利于放弃法律集权主义的意识形态,突破法律必然是国家的、统一的、排他的这种熟悉。提醒我们注重到国家法之外还有其他的规范或其他的法治资源,注重国家法之外的力量。有利于提醒我们在探究法律时,在方法论上从太多的、过分的、仅从本质论的角度看待法律的倾向转向对法律进行深入的历史理解和社会分析。将对法律概念的书本把握置于特定历史语境和社会情况中,置于特定的法律秩序的特定关系中。   在某种意义上讲,中国法治现代化的目标

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