民事习惯的动态法典化上民事习惯之司法导入机制研究.doc

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民事习惯的动态法典化上民事习惯之司法导入机制研究 文档信息 : 文档作为关于“资格或认证考试”中“司法考试”的参考范文,为解决如何写好实用应用文、正确编写文案格式、内容素材摘取等相关工作提供支持。正文16833字,doc格式,可编辑。质优实惠,欢迎下载! 目录 TOC \o "1-9" \h \z \u 目录 1 正文 2 文1:民事习惯的动态法典化上民事习惯之司法导入机制研究 2 一、民事习惯的司法确认 3 (一)习惯之法源地位 3 (二)习惯与习惯法 5 (三)民事习惯的效力根据 6 二、民事习惯的司法功能 8 (一)法律事实的证明功能 8 文2:民事习惯的动态法典化上民事习惯之司法导入机制研究 9 一、民事习惯的司法确认 10 (一)习惯之法源地位 10 (二)习惯与习惯法 12 (三)民事习惯的效力根据 13 二、民事习惯的司法功能 15 (一)法律事实的证明功能 15 (二)实定法的补足功能 16 (三)现行法的变革功能 17 (四)过时法的废止功能 18 注释: 19 参考文摘引言: 25 原创性声明(模板) 26 文章致谢(模板) 26 正文 民事习惯的动态法典化上民事习惯之司法导入机制研究 文1:民事习惯的动态法典化上民事习惯之司法导入机制研究 摘1:民事习惯的法典化表现为两种形态,即静态法典化与动态法典化。在这两种法典化形态中,动态法典化居于关键性地位。动态法典化是指建立一种司法的制度机制,将民事习惯经由司法判例导入到法的现实运作中来。实现民事习惯的动态法典化应主要包括五种机制,即民事习惯的司法确认、司法功能、司法构成、司法证明与司法监督。经由以上五种行之有效的将习惯导入司法的机制,可以永葆民法典的“青春活力”.中国毕业论文网编辑。毕业论文网http: 目前,“民事习惯法典化”已成为我国民法学界的一个热点话题,但对“民事习惯法典化”,立法部门与民法学界并未达成共识。之所以出现这种现象,我们认为,其表象原因在于对民事习惯之法源地位的认识存在分歧,而更深层次原因则在于秉持的立法指导思想不同,即对 法律 渊源的认识是采一元化的视角还是多元化的视角。但正视制定法之不足、承认法律的多元化,是不可逆转的立法思潮,即将诞生于21世纪初的我国民法典对此绝不能视而不见。 民事习惯的法典化可表现为两种形态,即静态法典化与动态法典化。静态法典化的路径有三:其一,在民法典的总则编中明确规定习惯的法源地位;其二,在民法典分则编的具体条款中明确规定习惯的优先适用地位;其三,将从民间社会采撷来的民事习惯直接转化为民法典分则中的具体法律规范。民事习惯的动态法典化是指建立一种司法的制度机制,将民事习惯经由司法判例导入到法的现实运作中来。在民事习惯法典化的这两种形态中,动态法典化居于关键性地位。因为在国家与社会的良性互动中,司法既是联结国家“自主意志”与社会“自发意志”的桥梁,也是缓解二者张力的一个安全阀。因此,如何构建一种行之有效的将民事习惯导入司法的机制,从而永葆民法典的“青春活力”,也就变得至为重要。 毕业论文网 http: 一、民事习惯的司法确认 (一)习惯之法源地位 司法与行政权力必须服从“法律与法”,在对纠纷作出裁判时,法官不能凭主观感觉,而必须按照“法律与法”来衡量公正性。因此,准确地把握法律渊源以及精确地确定“法律与法”的范围就成了法律适用者的宪法任务。[1]然而迄今为止,“法律渊源”这一术语在两大法系的法学理论中远未获得确定一致的含义。但有一点还是共同的,即对法律渊源进行定义的论者都明确或隐含地将习惯(或习惯法)定性为一种法律渊源。 美国 哲学 家与社会学家LEiser教授曾经指出:“要在法 理学 著作中找到一本对习惯是一种法源这一论断未予提及的书几乎是不可能的。”[2]在英国,习惯可分为一般习惯和特殊习惯,通行于全英格兰的一般习惯虽大多已上升为判例法或制定法规则,但适用于特殊地区或特殊阶层的习惯(如某些行业习惯)仍被视为一种补充性的民商法源源。习惯作为美国法的渊源,其意义相对来说较小一些,但商业习惯同样受到法院重视。[3]在法国,学者在论及民法的法律渊源时,更是明确地指出:“今天,在明确习惯法只具有辅助且有限作用的同时,几乎所有的学者都承认它具有法的渊源的资格。争论只限于相对法律和判例而言习惯法的独立性问题。而且我们认为,习惯法也是实体法的一种渊源,因为正是社会群体的行为方式,方有权陈述应遵循规则的内容,并且这种法律陈述是有效的,强制性的,而这种效力来源于其他渊源这一点是无足轻重的。”[4]在德国, 历史 法学派的持论者更是以“习惯法”为武器反对制定民法典,认为通过人类的普遍理性制定出人类普

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