试论我国国际私法学说的创立.pdf

政法论坛 (中国政法大学学报) 第 22卷第5期 TnbuneofPoliticalScienceandLaw Vo1．22，No．5 2004年9月 (JoumalofChinaUniversityofPolitiaclScienceandlaw) Sep．2004 试论我国国际私法学说的创立 徐文超 (南京财经大学，江苏 南京 210003) 摘 要：对于西方现代的国际私法学说 ，应兴利除弊。如何对待外国法，如何对待 国际条 约，如何设计具体的国际私法制度，应本着扩大国际交往，增进我国人 民的利益的精神加以解 决。国民利益增进说在这样的考虑下应运而生。 关键词：国际私法学说 ；密切联系说 ；国际交往互利说 ；国民利益增进说 中图分类号：DF97 文献标识码：A 文章编号：1000．0208(2004)05．127．07 没有哪一种学说像 “最密切联系说”那样对我国国际私法学界产生了如此重要 的影响，以至于我们 鲜有派别之争。事实上这一学说与当代的其他一些学说一样利弊伴生，而且立法者总有一些特殊考虑 ， 以应对新的时代挑战，对其不能照单全收。当然，在创立我国国际私法学说的过程 中，其借鉴作用是巨 大的。 一 、基本考虑 (一)现实性与先导性结合 各种学说及受其影响的各国国际私法实在法有很大差异。对现实利益的考虑 ，以及两大法系根深 蒂固的优越感使国际合作步履艰难。在这种国际环境中创立、成长的我国国际私法学说应灵活而实际： (1)应有大局观。谓之不计局部得失，不计一 日长短。例如不逐 “回家去的趋势”，并将多协调、多找共同 点、创造新的共同点作为工作方针。反之则无异于为渊驱鱼。故法院地法说、最好的法律说等等为我所 不取；(2)应有独立 自主之政策。谓之寻求国际合作 ，但不依赖之。故礼让说、比较法说也为我不取。 另一方面，新的国际形势正促使多数国家进行国际私法的改革，并将国际私法的统一化作为一项长 远 目标。我国的有关学说要反映这一进程，但不能拾人牙慧，而应有一定的先导性，有助于体现一个大 国负责任的精神。如此，可积极探索意思 自治原则在非合同领域的广泛运用，或在 “过度管辖”的国际流 行病中打出 “司法克制、公正为本”的旗帜，等等。 (二)吸收当代各种学说之精华 ，又反映新时代的特征 应吸收政府利益说的合理内核，弃其本地政府利益优位的思想倾向，柯里曾引用MiHikenVsPratt一 案阐述其观点。案中Milliken为麻省一 已婚妇女，以其夫为担保人 ，与缅 因州的Pratt订立一份担保合 同。麻省的法律出于保护已婚妇女的政策考虑 ，规定这样的合同无效，同时缅因州却无这样的法律 ，其 法律更重视交易的可靠性 ，即按缅因州的法律，上述合同是有效的。柯里认为，在法律适用上 ，体现在法 律中的麻省政府利益与缅因州政府利益直接冲突[1](" ”9)。可见，其所谓政府利益，实为一国法律政 策之考虑 ，非指经济学上之利益。有人称 “政府利益说”是 “政策定向说 ”，可谓一语道出其学术价 值[2](P_79)。 收稿 日期 ：2Oo4．06．30 作者简介 ：徐文超 (1963一)，男，江苏南京人，南京财经大学法学院副教授。 128 政法论坛(中国政法大学学报) 2004盘 但该学者也正确指出，该学说具有本地政府利益优位的思想倾 向，在实践 中会导致 “回家去 的趋 势”L2J( 。现在 ，并无迹象表明，那些全盘接受柯里学说的州已放弃这种思想倾向，在那些采取调和主 义立场的州，受全美宪法项下 “完全诚信”条款的约束 ，法官们已被要求不带偏见地权衡本州与他国的政 府利益L3J。很难说在权衡与他国的政府利益时，没有了上述的宪法约束 ，法官会不带偏见。 应吸收法律直接适用说的思想精华，丰富法律选择的方法。该学说的创始人弗郎西斯卡基斯认为 ， 随着国家干预经济职能的加强，在调整涉外民事关系时，可以直接适用本国制定的具有强制性的实体规 范。这种可被直接适用的实体规范，就是 “直接适用的法”。该学说与意思 自治原则相对，在法律选择