分析法学与民法方法论.docx

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第 第 PAGE 1 页 分析法学与民法方法论 一、中国民法学之含义 民法〔civillaw〕,从狭义的层面理解,这一概念特指以罗马-日尔曼法为渊源的欧洲大陆的私法,所以,大陆法系又称为民法法系,在这一意义上,民法是一个相对封闭的体系,假如它偏离了罗马-日尔曼法的本原,它就不成其为民法了。但是,从广义的层面理解,民法也就是私法,或者说,民法是私法的基本法,在这一意义上,民法应当是一个相对开放的体系,而不限于某一法系。我想,当我们说中国的民法学时,这里的民法学应当是指后一层面上的意义,尽管历史上的中国民法学主要继受大陆法系。 作这样的定位是很重要的,由于它涉及到我们对于中国民法学的学问类型的理解,也涉及到我们对于现今中国民法学讨论状况的评估和反思,更涉及到将来中国民法学学问体系的建构。 二、学问的类型:民俗的与分析的 学问由概念构成,概念的类型确定学问的类型。美国法律人类学家波赫南将概念分为两类,一类是所谓的“民俗的”,另一类是所谓“分析的”。民俗的概念属于一个民族固有的概念体系,是一个民族在其漫长的进展过程中渐渐形成的概念,而分析的`概念则不属于任何“民俗体系”,它是社会科学家的分析工具,是“社会学家和社会人类学家多少凭借科学的方法制造出来的概念体系。”1 波赫南的理论提示我们,大陆法系的民法学在很大程度上是一种民俗化的概念体系,2主要是罗马民族的民俗产物,当然,罗马法连续至今日,其间也经过了解释法学、概念法学的改造和加工,在罗马法这一民俗的概念体系中已经掺入大量的分析性的概念,但是,这些分析性的概念并没有彻底转变罗马法原有的基本结构,它们只是附着在罗马法原有的民俗性的概念之上,帮助罗马法这个古老的法律结构去应付现实社会。 三、民俗民法学与分析民法学 依据以上的论述,我们可以将民法学中的学问初步分为两类,一类是历史演化而来的具有深厚的民俗颜色的学问,另一类是理性建构的具有普适性的学问。事实上大陆法系中的以罗马法和日尔曼法为基本内容的民法学主要是历史演成的学问,而现代分析法学则主要是理性建构的学问。前者可以称为民俗民法学,而后者应用于民法学讨论中时,则可以称为分析民法学,将来民法学的进展必将在这两种学问之间的张力之中绽开。 分析法学从来不认为一种绵延千年的民法结构就是民法天经地义的结构,它只认为,民法的内在机理是恒定的统一的,而民法的内在机理所演绎出来的民法外在形态却可以是幻化无穷的,罗马-日尔曼体系的民法结构只是无穷可能性中的一种而已,正如全部的语言的内在结构是恒定的统一的,但是,各民族语言的详细形态却是多姿多彩的。奥斯丁说:一个不了解其他民族的法律的人,也不行能真正理解自己民族的法律。我们也可以说:一个不了解分析民法学的人,也不行能真正理解自己民族的民法。 或许历史已阅历证,罗马-日尔曼体系的民法结构可能是最适合市民社会生活和最适合一般民众智力的一种结构,不过,这并不能说明它是完善无缺的,它就是最科学的。当然,我们也必需切记,法律是一个非常惊奇的家伙,对于法律来说,最科学的不肯定就是最好的,这也是分析民法学有时“吃力不讨好”的地方。 事实上,在许多状况下,将一种活生生的民法学学问机械地标以民俗民法学或分析民法学是不妥当的,如罗马法作为一种民俗民法学,其中已经包含大量非常精致的分析性概念。布莱克斯通在撰写《一般法释义》时,就是将罗马法的概念和结构作为一种分析性工具,来整理和解释一般法的。3这也是罗马法后来流传至广的缘由所在,否则,一种纯粹民俗的东西是不行能制服世界的。 四、分析民法学之功能 分析民法学对于民俗民法学可以承当一种反思、理解和批判的功能,关心我们更为 [1][2][3]

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