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法的要素理论文献综述 第一页，共三十五页，2022年，8月28日 一、西方法学家关于法的要素的探索 （一）、奥斯丁的“法律命令说” 最先对法律进行要素分析并概括出较系统的法的模式理论的法学家，是19世纪英国的学者奥斯丁。奥斯丁是分析实证主义法学派的创始人之一，他的学说带有明显的反对自然法学派的色彩。 尽管法律的发展会受到道德的深刻影响，而且许多法律规范本身就直接来源于道德，但是，法律与道德之间并不存在必然的联系。 第二页，共三十五页，2022年，8月28日 奥斯丁认为：“‘一般法理学’是指这样一门科学，它所关注的事阐明不同法律制度所共有的一些原则、概念和特点：通过对法律制度的分析，我们能够获得这样的认识，即那些较为完善和成熟的制度，由于具有完善性和成熟性，从而也就附有卓越的指导意义” 奥斯丁坚定地认为，严格意义上的法律只能是实在法。实在法的本质在于它是主权者的命令。 这种“命令”是政治上居上位者的意志的表达，政治上居下位者如不服从，就会受到制裁。就是说，法律是由主权者下达的以制裁为后盾的普遍命令。 第三页，共三十五页，2022年，8月28日 能够成为法律的命令未必由国家立法机关——如英国议会——直接颁布。它也可以由得到主权者授予的立法权力的官方机构予以颁布。 当一个人对另一个人发出以制裁为后盾的命令并强制让他服从时，我们就发现了法律的本质，或者至少可以说是发现了“法律科学的关键。 一个主权、命令和制裁三位一体的定义，其中“命令”占据着中心地位，因此，这个定义被称为“法律命令说。 第四页，共三十五页，2022年，8月28日 （二）哈特的“法律责任说” 对奥斯丁的“法律命令说”提出批评，认为是一个个“关于失败的记录” 提出“法律责任说” 认为法律是由第一性规则和第二性规则两类要素结合而成的规则体系。 第五页，共三十五页，2022年，8月28日 第一类规则设定义务，第二类规则授予权力，公权力或私权力 法律制度的中心问题是第一种规则和第二种规则的结合，而更不仅是法律制度的核心，而且是分析哪些那些使法理学家和政治学家困惑不已的许多问题的最强大工具 由于第一性规则存在缺陷，必须，引进第二性规则 总之，哈特认为法律规则是一种社会规则，是社会控制的重要工具；法律制度由第一种规则和第二种规则所组成；从规则的内在性看，任何规则都是人们应自觉遵守的行为标准。这就是规则分析理论的基本理论 第六页，共三十五页，2022年，8月28日 （三）、德沃金的“规则——原则——政策说” 反对哈特把法的要素归结为单一的法律规则的观点，认为这种看法过于简单，与法律实践的复杂性和错综性不相符合。 否定法律实证主义的三个信条 指出法的要素不仅仅是规则，还有原则和政策 第七页，共三十五页，2022年，8月28日 原则-是有关个人（或由若干个人组成的集团）的权利、正义或公平的要求，或其他道德方面的要求。 政策-是有关必须达到的目的或目标的一种政治决定，一般说来是关于社会的经济、政治或者社会特点的改善以及整个社会的某种集体目标的保护或促成问题。 主张原则也是法的一部分，但是他并不认为所有的原则都可以从严格意义上的法律文本中引用或推导出来，相反，有时原则直接来自道德或政治理论。 第八页，共三十五页，2022年，8月28日 （四）庞德的“律令——技术——理想说” 对“什么是法律”这个问题提出自己的见解，认为可以用社会控制的观念统一起来。 法是依照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制 第九页，共三十五页，2022年，8月28日 法律是由律令、技术和理想构成的 律令成分—由规则、原则、概念和标准组成的复杂体系 技术成分—解释和适用法的规定的方法和在权威性资料中寻找审理特殊案件的根据的方法 理想成分—公认的权威性法律理想，它归根到底反映了一定时间和地点的社会秩序的图画，反映了法律秩序和社会控制的目的是什么的法律传统 第十页，共三十五页，2022年，8月28日 二、对西方法学家有关法的要素界定的评价 (一)、奥斯丁“法律命令说”是一种人治主义法律理论 这一理论始于法国人博丹，经英国法学家霍布斯，到分析法学派创始人奥斯丁手中，成为主宰西方法学一个多世纪的强势理论 人治理论：迎合当时的政治上趋于保守，甚至专制的政治潮流 第十一页，共三十五页，2022年，8月28日 过于依赖国家强制力的法律制度，本身就是一种脆弱的制度，甚至是一种岌岌可危的制度。 美国法学家博登海默指出：“一个法律制度之实效的首要保障必须是它能为社会所接受，而强制性的制裁只能作为次要的和辅助性的保障。一个合理的和令人满意的法律制度之所以会得到社会大多数成员的遵守，乃是因为它服务于他们的利益、为他们所尊重、或至少不会在他们的心中激