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举证责任的实质与分配原则

我国的法律学术界对举证责任的概念、内涵和性质进行了大量的研究和探讨，人们对举证责任的概念有了高度的理解。但是笔者认为,迄今为止关于举证责任涵义的研讨有两个特点:一是孤立地、单一地解释举证责任的涵义,将其多重含义化约为其中的某一层意思,并且导致民事举证责任和刑事举证责任及行政举证责任三个概念之间存在明显的差异;二是对举证责任分配原则和标准的理论学说,只限于抽象而空泛的规则介绍,缺乏深入细密的逻辑分析,不能揭示其实质涵义。这两个特点在一定程度上妨碍着人们对举证责任概念作更深入的理解和把握。本文拟对三大诉讼法的举证责任概念及其分配规则作统一的界定和理解,旨在沟通三者之间的联系,建立适用于三大诉讼法举证责任的普遍概念。

一、不利后果负担的归责原则

作为三大诉讼法的共同概念,举证责任可表述为:“所谓举证责任,乃当事人请求依其主张为裁判,须就其主张待证之事实,有举证证明之负担。详言之,乃当事人凡欲依其主张为裁判,须就其主张之特定,必要而有关联之待证事实,举证证明之。如不能举证证明,则负担不能依其主张内裁判之危险”。1据此,我们认为,诉讼举证责任包含四个方面的内涵:

第一,主张责任。诉讼主张是一切诉讼活动的起点和归宿,全部诉讼活动都围绕主张而进行。尤其在当事人主义的民事诉讼模式中,当事人的主张是法院审判的对象和范围。当事人就案件中的“主张”实施攻击防御之手段,法官就“主张”听取双方当事人之辩驳,形成心证,并对诉讼主张做出判决。因此,主张责任是举证责任的基础,当事人在诉讼中有提出诉讼主张的责任。由于诉讼主张对案件的基础意义是那么地自然,所以主张责任并未引起太多的注意,在我国学者关于举证责任的论述中,通常没有对主张责任加以特别的阐述。但是,罗森贝克在其《证明责任论》一书中专门论述了主张责任,认为“在一个以辩论原则为主导的诉讼中,当事人不仅必须证明为判决所需要的事实,而且还要通过提出主张来参与诉讼,并使自己的主张成为判决的基础。主张责任的概念正是建立在这一基础之上的”。2我国台湾亦有学者注意到,“主张与举证,立于不可分离之关系,离主张,即无所谓举证,言举证,必先有主张。举证责任之分配原则系以主张责任之分配原则为基础,此二者结合而归于当事人一方”。3日本学者认为,“如果当事人不提出于己有利的主要事实,那么就会因法院不适用与该事实相对应的法律而导致自己承受不利的裁判,这种不利益或危险就被称为主张责任”。4

第二,提供证据责任。这就是我国民事诉讼法学界所说的行为意义上的举证责任,在国外诉讼理论中一般称为主观的举证责任。提供证据责任也同样存在于任何诉讼案件中。但不同的诉讼模式对此有较大的影响。在职权主义的诉讼模式中,法官承担着一定的提供证据职责,可依职权主动调查案件事实和收集证据。而在当事人主义诉讼模式中,法官受辩论原则约束,不主动调查和收集证据,因此当事人需要真正地负担起提供证据的责任。

第三,说服责任。说服责任是名副其实的“证明”责任、论证责任,指负有举证责任的一方当事人承担的运用证据对案件事实进行说明、论证,使法官形成对案件事实的内心确信的责任。在英美国家,说服责任被称作“令人信服的责任”。5说服责任是举证责任的重要组成部分。实际上,诉讼的整个庭审活动都是围绕说服法官这一目的而进行的。在此过程中,双方当事人可以反复陈述、质证、辩论,对证据之间的关系以及证据与案件事实之间的逻辑联系进行说服、论证,也就是运用证据证明自己所主张的事实和请求,使法官形成有利于自己的“心证”。说服责任对举证责任的重要性还表现在:不利后果负担的发生与否,必须以说服责任的实际履行为前提条件。只有在当事人实际承担了说服责任,案件事实仍然真伪不明的情形下,才发生不利后果的负担问题。

第四,不利后果负担责任。这就是我国民事诉讼法学界所指的危险负担责任,或称客观的、实质的、结果意义上的举证责任。6不利后果负担责任是一种潜在的风险,只有在案件事实经过一系列证明过程仍处于真伪不明状态时,才会实际发生。这是不利后果负担责任与前三种含义的责任最重要的区别。不利后果负担责任被我国民诉法学者界定为民事举证责任的实质含义和本质,因而被推崇到无以复加的地位。相反,在刑事诉讼和行政诉讼中,人们却认为并不存在不利后果的承担问题。“罗马关于证明责任的概念与含义并不存在于我国的刑事诉讼证明活动中……因为对公、检、法机关来讲不存在遭受不利裁判的问题”。7而笔者认为,在民事诉讼中,不利后果负担责任离不开主张责任、提供证据责任和说服责任;在刑事诉讼中,同样存在诉讼法意义上的“不利后果”。刑事诉讼中的控告方与被告方的立场和目标是针锋相对的。控