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试论近、现代法上婚姻的本质属性

—-关于婚姻概念的反思

余延满武汉大学法学院教授

关键词:婚姻的本质属性/合法性/设权的意思表示性/婚姻

内容提要：本文从我国目前理论上通说认为合法性是婚姻的本质

属性,因而无效婚姻等违法婚姻并不是婚姻的观点出发,分析其自身

的矛盾和由此导致的司法实践的混乱，并探求这种误区的理论渊源。

认为合法性并不是婚姻的本质属性,近、现代法上婚姻的本质属性为

设权的意思表示性,这是婚姻自由原则所决定的。合法性并不影响婚

姻的构成或成立，只是影响已成立婚姻的效力，应将婚姻的成立与

婚姻的有效、无效、可撤销和婚姻的不存在与无效婚姻区分开来。

婚姻法规定的结构条件实质上为婚姻的有效要件，而非婚姻的成立

要件。因而，无效婚姻等违法婚姻亦为婚姻；所谓婚姻，是指一男一

女合意以结为夫妻并终生共同生活为目的的结合。

２0０1年４月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第2１次

会议通过的《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》中首次

规定了我国的无效婚姻和可撤销婚姻制度，这无疑是我国在婚姻立

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法方面的一大进步。那么,无效婚姻、事实婚姻和可撤销婚姻究竟是

否是婚姻呢?或者说婚姻的本质属性是什么呢？进一步而言,什么是

婚姻呢?这不仅直接关系到我国婚姻立法对事实婚姻应采取的态度，

而且涉及当事人是否构成重婚或重婚罪等重大问题。鉴于我国学者

通常认为合法性是婚姻的本质属性，因而无效婚姻等违法婚姻不是

婚姻的种类之一的观点,不仅其自身是自相矛盾的，而且还直接导致

了理论上的困惑与司法实践中的混乱，本文试就近、现代法上婚姻

的本质属性问题加以探讨，并对我国通行的婚姻概念进行反思。

一、矛盾与冲突—-理论上的困惑与司法实践中的混乱

(一)理论上的困惑

我国学者认为：“婚姻是为当时的社会制度所确认的,男女双方互

为配偶的结合.”（注：杨大文主编：《亲属法》，法律出版社2０

00年版，第６9页。）“婚姻是指一男一女以终身共同生活为目的

合法结合。（注:任国钧：《婚姻法通论》,中国政法大学出版社1

９88年版,第２1页.)“合法性是婚姻的本质属性。”因而，“无效

婚姻也不是婚姻的种类之一，它只是用来说明借婚姻之名而违法结

合的一个特定概念，这种结合并不具有婚姻的效力。无效婚姻一词，

是在传统的、约定俗成的意义上使用的。”(注：杨大文主编:《亲

属法》,法律出版社200０年版，第７３、104页。)“缺乏法定条件

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而产生的两性结合，严格地讲，不能称之为婚姻。所谓‘违法婚姻、

‘无效婚姻’这些名称本身就是矛盾的，因为既然欠缺婚姻成立的条

件,男女两性的结合就不能称之为婚姻，而一律应认为是非法同居

关系予以否认。”（注:孟令志：《无效婚姻论》,中国社会科学出

版社１996年版,第９页.）然而,他们又认为，所谓重婚，是指有配

偶者又与他人结婚的违法行为,并认为对重婚应作实质意义上的理

解，重婚有以下两种形式：一是法律上的重婚，即有配偶者又与他

人登记结婚；二是事实上的重婚，即有配偶者虽然未与他人登记结

婚，但确与他人以夫妻关系同居生活。即法律婚(前婚)与事实婚（后

婚)重叠、事实婚（前婚）与法律婚（后婚）重叠及事实婚（前婚)

与事实婚(后婚)重叠.(注:杨大文主编：《婚姻法学》，北京大学出

版社1９９1年版，第70页;孟令志：《无效婚姻论》，中国社会

科学出版社１996年版,第94页。）这就产生了自相矛盾：一方面认

为违法婚姻实质上并非婚姻，那么有配偶者与他人登记结婚的婚姻、

有配偶者又与他人形成的事实婚姻并非是婚姻，只是属于非法同居,

自无所谓重婚可言,因为其只“婚”