法条主义法条主义民意难办案件中应用.pdfVIP

-

法条主义、民意与难办案件中

任何关于许霆无罪或应适用民法的主，都不是教义分析的结果，哪怕是伴随了教义分析。这些主首先

都必须有一个政治性、政策性判断，不管主者是否自觉。以严格罪刑法定为由主许霆无罪的任何作者都没

有否认许霆有过错，只是在他们看来，保障公民合法权利和期待、维系法治权威的意义要高于对许霆的刑

事惩罚的意义。主以民法处分或处理，隐含的可能是，民法就足以有效甚或比刑法更有效处理许霆的案件。

无论对错，这都不是教义分析，都是政治性判断。

但在此案中，无罪判决的选项早早就出局了。出局不仅因为许霆的行为是社会不可欲的，所有论者都

有意无意忽略的，但许霆案一审法官无法忽略的是，之前另案处理的郭安山，他曾受许霆“〞非法取款，

行为比许霆显著轻微，却已经以盗窃罪被判有罪。如果一审或重审判许霆无罪，那天下还有公正吗?问题

不只是郭安山会怎么想怎么做，会有什么麻烦，更重要的是这会向社会传递一个什么信号?这不仅有关中

院的形象，而且有关整个中国司法的形象，有关当代中国社会的根本道德法律共识。任何负责任的法官和

法律人都不能不考虑这个规则治理和刑罚格局稳定的问题。郭安山案并非先例，但它以及司法对此类案件

的处理已构成了一个根本的刑事司法格局，规定了无论如何都不能判许霆无罪。这也就意味着，无论基于

何种理由主许霆无罪的教义分析，[23]无论其如何雄辩和仔细，从一开场就不可能进入此案法官的视野。

即使这些教义分析作为思维训练和理论探索有意义，但对审理此案的法官没有任何实践意义。尽管教义分

析是司法实践中最有用也是中国司法非常缺乏的，但如果不嵌入具体司法语境，把握不住根本情势，没有

一个或一些非教义分析的判断作指导，再精巧的教义分析也一定会沦为司法实践中的花拳绣腿。有关许霆

无罪的教义分析就是这样的花拳绣腿。

有学者主许霆定侵占罪，高艳东博士就此展开了详尽的教义分析。但令人困惑的是为什么盗窃罪不适

宜，侵占罪就适宜了?在该文中一个不太起眼的脚注中，我看到了作者的逻辑。他说明这一主“深受

[……]‘以量刑反制定罪’观点的启发〞。[24]说白了，这一观点就是主，当严格依法的判决有悖天理

人情之际，法官应首先从总体上判定一下是否应当予以惩罚，大致应予以多重的处分，然后从刑法条文中

.z

-

寻找刑罚适宜的最相关罪名，并展开详尽的教义分析和论证。这很坦诚，也大胆。但这不是教义分析，而

是一个实用主义的判断和措施，侵占罪的教义分析追随这个判断而来。

我不否认这种思路有道理。否认也没用，司法实践中肯定有些法官在一定限度就是这么做的，建议给

许霆定其他罪名的学者其实自觉不自觉地也是这么做的，[25]只是不像高艳东博士，不像启发了高博士

的、我的同事梁根林教授这么坦诚或自觉而已。这其实是一个奉献：他们把先前*些“可做不可说〞或先

前不自觉的东西摆在了法学人面前，要求给予关注和分析，这就是对学术的一个刺激和挑战。但权衡之下，

我认为总体上这不是一个好的、甚至有可能是一个很糟的进路。第一，这种进路颠覆了作者随后对许霆行

为的侵占罪教义分析，定侵占罪不过是对“量刑〞的一种装饰或正当化。第二，这种做法摆脱了教义分析

对司法权力的*些制约，再向前一步，就可能走到在司法上以“社会危害性〞来量刑定罪的老路上了。以

社会危害性来确定惩罚并不都错，立法机关制定刑法时采取的就是这一思路，司法也可以借鉴。但在现代

社会立法司法已有分工并且试图以立法制约司法权的制度条件下，作为司法处理难办案件的一种思路，这

有点不安分;法官——甚至不是司法制度——会“篡夺〞立法者的权力。第三，即使仅限于许霆案，这也

可能导致一种典型的个案结果导向或个案实体正义的司法实践。即使在许霆案中获得了可承受的“公正〞

结果，但脱离了规则指导，就很难保证在此后个案中能获得前后一致的良好后果，一种总体的系统良好后

果。第四，放弃了规则约束，这种思路势必更多诉诸或者是法官个人的道德直觉，或者是不太稳定的民众

情绪，或者是两者，因此很容易为个人直觉或民粹正义左右，很难保证法律的同等保护。这种大胆乃至于

冒险的观点出现在一篇主要是刑法教义分析的论文中，这更说明教义分析无法独立的、言之成理的稳妥处

理许霆案;或说明，许霆案不是一个简单运用法律教义分析就能妥当处理的常规案件。