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5月1日前未结算的工程不得降低一个点进行结算
财税【2018】32号文件第一条和第二条的规定,纳税人发生增值税应税销售
为或者进口货物,原适用17%和11%税率的,税率分别调整为16%和10%。纳税人
购进农产品,原适用11%扣除率的,扣除率调整为10%。也就是,自2018年5
月1日之后,增值税税率只有16%、10%和6%三档,小规模纳税人和简易计税的
建筑企业的增值税征收率为3%,房地产企业简易计税项目的增值税税率为5%。
因为这个政策的出台,好多发包方就希望施工企业按10%或降低一个点进行工程
结算,这个要求究竟合不合理,可不可行呢?且看肖太寿博士的精典解析。
(一)发包方按照10%与施工企业结算5月1日前的未完工工程违背相关国家
行政法规规定。
《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中
标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第五十九条规
定:“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招
标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金
额千分之五以上千分之十以下的罚款。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》
第五十七条规定:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书
面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标
人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的
其他协议。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十五条规定:“招标人
和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同,合同的主要条款与招标
文件、中标人的投标文件的内容不一致,或者招标人、中标人订立背离合同实质
性内容的协议的,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额5‰以上
10‰以下的罚款。”
《建设工程价款结算暂行办法》(财建[2004]369号)第六条第二款“合同价
款在合同中约定后,任何一方不得擅自改”;《建设工程价款结算暂行办法》(财
建[2004]369号)第二十二条规定:“发包人与中标的承包人不按照招标文件和
中标的承包人的投标文件订立合同的,或者发包人、中标的承包人背离合同实质
性内容另行订立协议,造成工程价款结算纠纷的,另行订立的协议无效,由建设
行政主管部门责令改正,并按《中华人民共和国招标投标法》第五十九条进行处
罚。”
根据以上规定,施工合同的内容不得背离招标文件的实质性条款,否则就触犯
了招标投标法的强制性规定,就是无效条款或无效合同。也即并非招投标的内容
都自然转化为合同条款,中标之后,双方在协商签订正式合同的过程中,可能完
全保留招投标书的内容,也可能会进一步修改招投标书的内容。当然,修改的内
容必须是非实质性内容,否则有可能会导致无效合同。当然,施工合同的非实质
内容可以与招投标文件不相一致。按照《招标投标法》第四十八条关于“中标人
应当按照合同约定履行义务,完成中标项目”的规定,遇到合同内容改变了招投
标书内容的情况时,双方的权利义务应当由正式的合同(前提为合同合法有效)
来确立。也就是说,中标后进行修改的合同与招投标文件之间有冲突的,双方的
权利义务应以合同为准,不能以招投标文件为准。
《中华人民共和国合同法》第七条规定:“当事人订立、履行合同,应当遵守
法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益”,
第五十二条“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订
立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、
行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若
干问题的解释(二)》第十四条规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的
“强制性规定”,是指效力性强制性规定。”《最高人民法院关于当前形势下审理
民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第15条规定:
“违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,
人民法院应当根据具体情形认定其效力”。根据以上法律规定,“强制性规定”包
括管理性强制性规定和效力性强制性规定。“管理性强制性规定”是指法律及
政法规未明确规定违反此类规定将导致合同无效的规定。此类管理性强制性规定
旨在管理和处罚违反规定的行为,但并不否认该行为在民商法上的效力。
……“效力性
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