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商标性使用问题研究国内外研究综述

目录

TOC\o1-2\h\u16146商标性使用问题研究国内外研究综述 1

3206（一）商标性使用的内涵的研究 1

5057（二）涉外定牌加工法律性质的研究 3

15232（三）商标性使用在商标侵权中地位的研究 3

10082（四）商标性使用认定标准的研究 4

（一）商标性使用的内涵的研究

对于商标性使用的内涵，多个国家和地区都存在明确的规定。我国台湾地区对于商标使用的规定从目的角度出发也做出了列举式规定，但着重强调从消费者角度足以认识其为商标，即在相关公众中产生商业影响台湾地区《商标法》第六条对于“商标性使用”的规定为：“营销之目的,将商标用于商品、服务或其有关之对象或利用平面图像、数字影音、电子媒体或其它媒介物足以使相关消费者认识其为商标

台湾地区《商标法》第六条对于“商标性使用”的规定为：“营销之目的,将商标用于商品、服务或其有关之对象或利用平面图像、数字影音、电子媒体或其它媒介物足以使相关消费者认识其为商标。”

日本《商标法》第二条,第三款对于“商标性使用”的规定为：(1)在商品或商品包装上附以标志的行为；(2)在商品或商品包装上附以标志而移转或交付，或为了移转或交付而展出或进口的行为；(3)商品广告、价目表，或交易文件上附以标志并将之展出或散发的行为。

结合我国《商标法》的变迁史分析我国商标性使用的内涵。2002年我国出台的《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称：《商标法实施条例》2002）最先对“商标的使用”进行了规定。有学者认为《商标法实施条例》（2002）第三条属于对“商标性使用”形式要件的规定，即对于“商标性使用”中使用商标的方式进行列举。2013年新修订的《商标法》在《商标法实施条例》（2002）第三条的基础上，在第四十八条增加“用于识别商品来源”作为“商标的使用”行为的实质要件。通常将2013年《商标法》第四十八条所规定的“商标的使用”称为“商标法意义上的使用”，2020年国家知识产权局发布的《商标侵权判断标准》中亦明确“商标使用”就是“商标法意义上的使用”，即“商标性使用”。

在商标法学界，诸多学者对“商标性使用”进行了界定。有学者认为“商标使用”从字面上解释就是“作为商标使用”，因而“商标使用”的含义必须包含商标的本质内涵，即要在商标发挥商品识别来源功能的前提下认定商标性使用。也有学者不赞同单纯以“功能性界定”作为认定“商标性使用”的唯一要件，其主张在功能性界定的基础上进一步区分，即认为“商标使用”是一种在区分商品或服务来源的基础上，利用商标推广商品或服务，并获取经济优势的商业行为。此外，也有学者对商业中使用进行限定，认为“商标使用”是指，“以某商标得以区分商品或服务来源为目的，商标所有者在商业活动中连续和真实使用该商标”。还有学者将“商标性使用”进行层次划分，即商标性使用表象是将商标标识使用于商业活动中，实质要求该标识能表明商品或者服务的来源，并且能够区分商品或者服务的来源。有学者也提出了更为全面的表述，认为“商标使用”是对使用于商品或服务并区分商品或服务来源的一种标志的共同体现。虽然学界对于“商标性使用”概念的具体界定存在些许争议，但大体上存在一共识，即“商标性使用”必须能区分商品或服务来源，发挥商标的识别作用。

我国《商标法》第四十八条对商标性使用进行了规定，开放式地列举了商标性使用情形，并明确要求使用要发挥识别商品来源的功能。针对《商标法》第四十八条的规定，学者通常将其称为：商标性使用、商业标识意义上的使用、商标法意义上的使用等。虽然在称谓上存在不同，但是，“商标性使用”的本质始终为“商业活动”与“识别商品来源”两方面。针对《商标法》第四十八条构成“商标性使用”的要件，不同学者所持观点不同。学者张德芬认为《商标法》第四十八条的规定属于商标意义上的使用，而商标法意义上的使用应该满足表明来源和产生商业影响张德芬.商标侵权中“使用”的含义[J].知识产权,2014(09):3-5.。商标学者刘铁光指出2013年《商标法》中对于“用于识别商品来源”的规定正是明确“商标使用”的本质，判断是否属于“商标使用”要依据是否发挥识别来源功能，使用若不发挥该功能，即使使用情形符合第四十八条的规定也不属于该条所规定的使用；反之使用若发挥了识别来源功能的效果，即使使用不属于上述法条所列举情形，也应归属于“商标性使用”刘铁光.《商标法》中“商标使用”制度体系的解释、检讨与改造[J].法学,2017(05):76-87.。因此，刘铁光在认定“商标性使用”时，重点考量商标是否发挥识别来源的功能，如果具备这一要件，就构成“商标性使用”。学者王莲峰从商标使用的主体、客体、特点、特征、目的等角度出发对商标使用进行定义，也突出强调了使用要以