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法理学

第一讲法的概念与本质

1、法的概念的争议

实证主义〔否〕两要素不相互排斥

以社会实效为首要定义要素

法现实主义(霍姆斯)

恶法亦法

法社会学〔埃利希、庞德〕

以权威性制定为首要定义要素

纯粹法学〔凯尔森〕

分析主义法学(奥斯丁、哈特)

中心问题：法与道德是否存在概念本质的或必然的联系

非实证主义(是)三要素不相互排斥

以内容的正确性(道德)为唯一定义要素

传统的自然法学

(洛克、孟德斯鸠、卢梭等)

恶法非法

以内容的正确性与权威性制定或社会实效要素同时作为定义要素

超越自然法学与法实证主义之争的“第三条道路”(阿列克西)

2、马克思主义论法的本质

正式性(官方性、国家性)

形成方式

国家制定或认可的

实施方式

国家强制力保证实施的

表现形式

正式的官方文件加以公布【注意】人类社会早期也有过神秘法时期

阶级性

法所表达的国家意志是法律化的统治阶级整体意志

【注意】不是个别意志的简单相加，也并非所有法都具有阶级性。

物质制约性

法最终由一定的社会物质生活条件决定

立法者不是在创造法律，而只是在表述法律

法的本质存在于国家意志、阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中

第二讲法的形式与特征

1、法的形式(国法及其外延)

“国法”即国家的法律，指特定国家现行有效的法

成文法

国家立法机关制定的“法”

统称为“国家法”,即由国家特定机关产生的法

判例法

法院或法官在判决中创制的规那么

不成文法

国家通过一定方式认可的习惯法

这类法不一定由国家机关产生，但实际执行着国家职能

其他(如教会法)

其他执行“国法”职能的法

2、法的特征

比照项

自然法那么

①调整自然与自然之间的关系；

②人们无法控制和选择，在一定条件具备时，必然出现一定的结果。

标准

技术标准

①调整人与自然的关系；

②规定人们如何使用自然的力量和生产工具以有效地利用自然的行为准那么。

社会标准

①调整人与人之间的关系；

②人为的、自觉创制的：成文法、宗教、政治(政策)、职业(纪律)。

【注意】只要选项涉及到技术标准、自然法那么,这个选项一定是错的。

1、调整人的行为的一种社会标准

是标准(为了……)

区别于自然法那么

是社会标准(人与人)

区别于技术标准

是社会标准之一

区别于其他社会标准

调整人的意志行为

不约束人的内心思想情感

不调整完全不受人的意志控制的行为

不调整无社会意义的纯粹的个人行为

2、由公共权力机

形成于公共权力机构

区别于其他社会标准

构制定或认可，具有特定形式

形成方式

制定(从无到有)

成文法或制定法(具有系统条文化的逻辑结构)

认可

(从不是到是)

明示(立法认可):将已有社会标准条文化，上升为法律

默示(司法认可):成认社会标准具有法的效力，但却不转化为具体法律规定，而是交司法机关灵活掌握。

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3.普遍性

普遍有效性

在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力调整对象具有不特定性和反复适用性

普遍平等对待性

法律面前人人平等【注意】但允许合理差异对待

普遍一致性

法的内容始终与人类的普遍要求相一致的趋向

权利义务为内容

可为、应为/勿为

强制力为后盾，通过法律程序保证实现

①标准都具有保证自己实现的力量，无保证手段的社会标准是不存在的；

②法律强制是一种国家强制(终局意义上),“合法的”国家暴力；

③法律的制定和实施都必须遵守法律程序。

6.可诉性

可争讼性

任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据

可裁判性〔可适用性〕

法律可以用于裁判，作为法院适用的标准

【注意】可诉性只是一种理沦上的可能，并非必然，要受到诉讼法的限制。

可诉性的判断标志

①有制度化的争议解决机制：诉讼和仲裁；

②有争议解决；

③权利救济。

【口诀】国家强制、社会标准、权利义务、制定或认可、程序性、普遍性、可诉性

国家饭全制成扑克(国家饭全制成扑克

第三讲法的作用与价值

1、法的标准作用与社会作用

标准作用

指引作用

个别性指引：非标准性法律文件

指引自己

教育抢瓶子

标准性指引：一般的规那么

确定的指引：设置义务

不确定的指引(选择的指引):宣告权利

评价作用

将法律作为标准对他人行为合法与否进行评判

评价他人

教育作用

通过法的实施对一般人的行为产生有益的影响

示警作用(反面教材)

教育大家

示范作用(正面教材)

预测作用

预测人们相互之间会如何行为

预测对方

强制作用

通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律

强制违法者

社会作用

三个领域

①社会经济生活；②政治生活；③思想文化生活。

两个方向

①政治职能：阶级统治；

②社会职能：执行社会公共事务

【