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第二专题劳动合同的订立

•问题1：用人单位与劳动者未订立劳动合同,如何认定

双方存在劳动关系

•【释解】

•劳动法意义上的劳动关系，源于民法中的雇佣关系，是指用人单

位向劳动者给付报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法

律关系。

•《劳动合同法》颁布前，实践中往往以民事关系来规避劳动法上

的责任。

•《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）：

（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）

用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳

​

•动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳

动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

•【相关案例】赵某1994年3月被某公司招收后签订了3年期限的

劳动合同。1997年3月劳动合同期满后，赵某不同意与该公司

续签合同，劳动合同随即终止，赵某也离开了公司。由于赵某

与公司有一些债务没有结清，公司没有为其转移档案。1999年

6月，赵某回到公司，以档案关系没有转移，自己和公司仍保

持着事实劳动关系为由，要求公司补发两年多的基本生活费和

补缴各项社会保险费。遭到公司拒绝后，赵某向当地劳动争议

仲裁机构提出申诉。仲裁机构认为：赵某的档案仍在公司，与

该公司存在事实劳动关系，裁决该公司补发赵某基本生活费和

补缴各项社会保险费。该公司不服裁决，起诉至当地人民法院，

法院审理认为，赵某与该公司不存在劳动关系，判决赵某败诉，

公司胜诉。赵某不服一审判决，上诉至市中级人民法院，中级

人民法院判决维持一审法院的判决。

​

•【评析】劳动关系的认定，必须以劳动者为用人单位提供劳动

为前提。

•【实务指南】实践中可以参照以下凭证综合认定用人单位与劳

动者是否存在劳动关系：

•（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）；

•（2）缴纳各项社会保险费的记录；

•（3）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能

够证明身份的证件；

•（4）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表

”等招用记录；

•（5）考勤记录；

•（6）其他劳动者的证言等。

​

•问题2：企业固定工在转制过程中因职工不愿意订立

劳动合同等问题，用人单位如何处理

•【释解】《劳动部办公厅关于固定工签订劳动合同有关问题的

复函》（劳办发[1996]71号）对固定工转制时不与企业签订劳

动合同和双方协商不一致签不成劳动合同问题进行了答复：

《劳动法》明确规定劳动合同时确立双方劳动关系、明确权利

义务的协议。

•劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》（劳部发

•[1995]309号）进一步规定：在国有企业转制过程中，劳动者

无正当理由不得单方面与用人单位解除劳动关系；用人单位也

不得以实行劳动合同制度为由，借机辞退部分职工。

•对企业固定工在转制过程中遇到的问题，可按以下方法处理：

（1）职工不愿与用人单位签订劳动合同，经双方协商同意，

​

•可在书面申请30日后解除劳动关系。（2）对拒绝签订劳动合

同但仍要求保持劳动关系的职工，用人单位可以在规定的期限

满后，与职工解除劳动关系，并办理相关手续；（3）职工给

用人单位造成经济损失并经有关机构证明尚未处理完毕或由于

其他问题被审查期间，不得与用人单位解除劳动关系；（4）

在转制过程中，用人单位于职工应本着相互合作的精神，在平

等自愿基础上协商确定劳动合同期限。

•【实务指南】用人单位应当以书面形式要求劳动者签订劳动合

同，并保留已经通知劳动者的有关证据。

•问题3：离退休人员被再次聘用的，用人单位是否应

当与其签订书面劳动合同

•【释解】《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》

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