论国际商事惯例的法律性质及效力分析.docxVIP

?

?

论国际商事惯例的法律性质及效力分析

?

?

张源王妍

摘要：国际商事惯例在国际商业中对商事交易的正常进行起到了重要的调整作用，本文首先分析了国际商事惯例的法律性质，针对肯定说、否定说与准法律说之间的异同得出笔者自己的观点：国际商事惯例虽未经权威机关制定，不能够与传统法律具有同样的法律地位与效力，但很多商业习惯、商业惯例被许多国家接受并且写去法律，因此其在一定程度上是具有成为法律的可能性，也具备法律调整社会关系之功能，具备了准法律的性质。其次针对国际商事惯例的效力进行分析，从合意取得、强制取得对效力来源进行了分析；从结合效力来源的方式分析了效力生效方式；最后从直接适用、分层适用、禁止适用三方面对其效力适用进行分析后认为，国际商事惯例的分层适用更符合我国的司法实践。

关键词：国际商事惯例；法律性质；国际商事惯例效力

一、国际商事惯例法律性质分析

国际商事惯例究竟是指什么，各国之间并没有达成统一明确的共识，且各国的法律对此也没有做出明确的规定，学术界也对此存在很多的争论。根据《布莱克法律词典》的释义，国际商事惯例是指在国际商业往来中，商人们之间基于长期的交易所产生的为大家普遍认同并使用的规则。从这一释义来看，国际商事惯例与法律最大的区别在于，其并没有权威的制定机关，也就没有国家强制力来保证实施。从上述释义来看，国际商事惯例仅是商人们之间形成的交易规则，并没有体现出国际商事惯例的法律属性。而关于国际商事惯例的法律性质，存在三种观点不同的学说：肯定说；否定说；准法律说。

（一）国际商事惯例法律性质之肯定说

持肯定说观点的学者认为，国际商事惯例虽非经立法机构制定，但仍具有法律规范的性质。[1]从实证法角度出发，法律规范具备三个最显著的特征：普遍性；强制性；权威性。

普遍性即可以普遍适用。持肯定说观点的学者认为，国际商事惯例是通行于商人社会的自治性规则，在商事交易中，为大家所遵守和认同，并被普通适用。就其自身规则来说，规则体系清晰，条款规定明确清晰，符合商事交易的精神、原则与目的，可以被广泛适用，因此其已经具备了普遍性之性质。强制性即强制执行力或者称之为法院裁判的可援引性。国际商事惯例是商人间的自治规则，是由商人之间的合意抽象而來的规则，而《合同法》保护的就是当事人双方之间的合意，且该合意在产生诉讼争端时可以作为法院裁判的依据，因此其也具有相当程度上的强制性。权威性即由权威机关制定。国际商事惯例是在长期的商业实践中形成的，经由国际商业组织将商业实践抽象化而形成的。因此国际商事惯例权威性与否取决于国际商业组织之权威性。就国际商业组织来讲，其历经多年，具有丰富的商事交易经验，对于商事交易的良性发展与稳定发展起到十分重要的引导作用，国家的发展一定程度上也依赖于国际商业组织，需要通过商业组织来对商业进行宏观的把控与调整，因此，就不可避免地会赋予其一定的管理职能，承认其在商业社会中的权威地位。因此，国际商事惯例也具备了权威性之性质。

综上所述，国际商事惯例具备了实证法学上所要求的法律规范应当具备的普遍性、强制性与权威性，因而其具备法律属性。从有利于商业交易与商业发展来讲，赋予国际商事惯例法律属性，不仅可以更好的约束商人之间的交易，而且可以明确赋予商人由国际商事惯例而产生的请求权。

（二）国际商事惯例法律性质之否定说

持否定说观点的学者认为国际商事惯例并不具备法律性质，不属于法律规范。就其法源地位而言，惯例并不当然具有法源地位，国际习惯法是习惯上升为法律的结果，这一过程需经立法机关的确认或者判例法国家法院的确认才会具有法律拘束力，从而上升为法律。而惯例则是习惯逐渐上升为法律前的产物，进一步其可成为法源，但是在此之前，其并不具有法律性质。就其制定机关而言，法律的制定机关是一国权威机关，就我国而言，我国的立法机关是全国人大及其常委会，其在我国是最高权力机关，具有绝对的权威性；美联邦的立法权由国会行使，而国会甚至可以否决总统的命令，其权威性可见一斑；德国立法权由议会行使，而德国的总统与总理均是由联邦议会选举产生，因此，联邦议会享有至高无上的权威性。但是国际商事惯例并没有一个确切的制定机关，其是在长期的商事交往中形成的由国际商业组织将其抽象化而形成的规则。其制定机关并不确定，因此更无法谈及制定机关的权威性问题，再者，惯例的内容并不稳定，不具备法律的可预测性，而不可预测就带来了法律规制的不确定性与适用的不稳定性。就国家意志而言，法律体现的是国家意志，我国的全国人大、美联邦的国会、德国的联邦议会均是国家意志的体现，而国际商事惯例从其最初商业交易实践的产生到由国际商业组织抽象化为具体规则的整个过程均没有体现国家意志，也不是国家意志作用的产物。

综上所述，在持否定说学者看来，国际商事惯例，仅仅是习惯到习惯法的中间产物，其并没有确切的、权威的、代表国