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建设工程纠纷审理依据36：内部承包

一、河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》（冀高

法〔2018〕44号）

01、建筑施工企业与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包

的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、

设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。判断是否

为企业的在册职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证

据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得单独主张工程款

02、建筑施工企业与无施工资质的承包人签订的合同名为企业内部承

包实为借用资质，当事人主张合同有效的，人民法院不予支持。

二、重庆市高级人民法院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷案件

若干问题的解答》（2019年10月16日发布）

03、如何认定内部承包合同关系及其效力？

答：内部承包合同是指建筑施工企业将其自身承包的工程交由与其建

立了劳动关系的企业职工经营管理，并就利用建筑施工企业特定的生产资

料完成工程施工、相关经营管理权以及利润分配达成的约定。对企业职工

与建筑施工企业之间是否存在劳动关系，人民法院可以根据《中华人民共

和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《劳动和社会

保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）等规

定进行审查。对双方的约定是否符合内部承包合同的特征，根据前述内容

进行审查。

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当事人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法

律问题的解释》第一条第（二）项规定主张内部承包合同无效的，人民法

院不予支持。

三、重庆市高级人民法院民一庭《关于当前民事审判疑难问题的解

答》（2014年4月3日）

04、不具备劳动关系的建筑企业与自然人之间签订的工程承包合同能

否认定为内部承包合同？

答：建筑企业与自然人不具备劳动关系，双方签订的工程承包合同不

能认定为内部承包合同。建筑企业与自然人是否存在劳动关系，应当根据

劳动关系的构成要件进行判断。

四、浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷

案件若干疑难问题的解答》（浙法民一〔2012〕3号）

05、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？

答：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合

同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在

资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；

当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无

效的，不予支持。

五、北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若

干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）

06、如何认定建筑企业的内部承包行为？

答：建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下

属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程

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施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部

承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，

不予支持。

六、杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠

纷案件若干实务问题的解答》（2010年11月1日）

07、如何区分建设工程施工过程中的挂靠与内部承包？

答：对于建设单位内部承包合同，应当认定为是工程承包人就其承包

的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同，属建筑

施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，该承包人

应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当

事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该内部承包合

同无效的，不予支持。而挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工

企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或

管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，如果挂靠单位并无相应施工

资质的，应认定该承包合同关系无效。因此，二者区分主要应从合同当事

人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由

对方当事人提供等进行判断。

七、淮安市中级人民法院《关于审理建设工程施工合