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外国公司驻中国代表处与外籍员工发生纠纷是否

适用《劳动合同法》？

案例聚焦

王某系加拿大国籍，2009年2月23日入职美国某公司北京代

表处，担任市场总监一职，并签订劳动合同。在工作期间，北京代表

处为其办理就业证及代表处工作证，双方约定工资标准为15000元/

月。2009年9月21日，北京代表处与王某就变更岗位未能达成一

致，遂与王某解除劳动合同。王某认为北京代表处的解除行为属于违

法行为，遂申请劳动仲裁。

北京某区仲裁委以申请仲裁的主体不适格为由，不予受理其仲裁

申请。随后，王某又向北京市某区人民法院提起诉讼，要求北京代表

处向其支付解除劳动合同经济补偿金、工资差额等。

一审法院经审理认为，北京代表处系外国某企业常驻代表机构，

王某在代表处工作，未通过外事服务单位招聘和派遣，故双方之间不

建立劳动关系。对于王某主张解除劳动合同经济补偿金的诉求没有法

律依据，不予支持。同时，在王某提供劳务的情况下，北京代表处未

能按照双方劳动合同的约定标准支付工资，应当向王某支付工资差额。

判决后，王某不服，又向二审法院提起上诉。

二审法院经审理认为，外国企业代表机构聘用雇员，必须通过北

京市人民政府指定的外事服务机构聘用，外国企业代表机构及其人员

在我国境内不得自行招聘雇员。由于北京代表处直接聘用王某，且北

京代表处不具有用工主体资格，故双方之间不建立劳动关系。根据《劳

动合同法》的规定，在劳动者已经付出劳动的情况下，该单位或出资

人应向劳动者支付经济补偿金。最终，二审法院依法改判北京代表处

向王某支付工资差额及经济补偿金。

实操技巧

在上述案例中，不仅涉及外国企业驻中国代表处是否具有用工的

主体资格，还涉及代表处雇用外国人，双方之间是否建立劳动关系以

及是否需支付经济补偿金等问题。笔者结合司法实践中的相关案例及

实操技巧，作如下解析：

一、外国公司驻中国代表处与外籍员工发生纠纷的法律适用

在中国境内发生的外国公司驻中国代表处与外籍员工之间劳动

纠纷的处理，涉及准据法适用的问题。现行的《劳动法》《劳动合同

法》均未对涉外劳动关系的处理作出明确的规定，仅在《外国人在中

国就业管理规定》第25条中规定，“用人单位与被聘用的外国人发

生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国

企业劳动争议调解仲裁法》处理”。这里所指的用人单位是在中国境

内依法注册成立的企业，并不包括外国公司驻中国代表处。

根据《涉外民事关系法律适用法》第43条的规定，劳动合同，

适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主

营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。所以，在中华人

民共和国境内发生的外国公司驻中国代表处与外籍员工之间的纠纷

适用劳动者工作地法律或用人单位主营业地法律，即适用中华人民共

和国的相关法律。

二、外国公司驻中国代表处在中国大陆地区与直接招聘员工之间

不建立劳动关系

根据《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第

11条的规定，常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当

地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理。《劳动和社会保

障部关于外国使馆雇用中国公民有关问题的复函》规定，外国驻华外

交代表机构不能直接与中国劳动者建立劳动关系、订立劳动合同。外

国驻华外交代表机构聘用中国雇员，应按照现行法律规定，由外交人

员服务机构派遣雇员，代理社会保险事务。同时，根据《北京市政府

关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定》第5条规定，

外国企业常驻代表机构招聘中国雇员，必须委托外事服务单位办理，

不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员。中国公民必须通过

外事服务单位向外国企业常驻代表机构求职应聘，不得私自或者通过

其他单位、个人到外国企业常驻代表机构求职应聘。外事服务单位应

当按照《劳动法》的规定与中国雇员签订劳动合同，并依法为中国雇

员缴纳社会保险费用。外事服务单位与中国雇员发生劳动争议，应当

按照《劳动法》的规定处理。

由此可知，外国企业常驻代表机构招聘中国雇员，必须委托外事

服务单位办理，由劳动者与外事服务单位签订劳动合同，再派遣到外

国企业常驻代表机构工作。如果外国企业常驻代表机构未通过外事服

务单位，而是直接招聘劳动者进行就业的，则双方之间不建立劳动关

系，签订劳动合同应属于无效。

三、无论是中国公民还是外国人与外国公