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新刑诉法解释适用中的十大证据问题

《刑事诉讼法修改决定》未涉及证据问题。《解释》第四章在《2012

年解释》第四章“证据”条文的基础上，对证据审查判断和综合运用

规则作了完善，主要涉及：

（1）总结推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的经验和成果，对

“三项规程”、特别是《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试

行)》（以下简称《非法证据排除规程》）的有关规定予以吸收，进

一步丰富细化证据部分的内容；

（2）根据司法实践反映的问题，对证据部分与实践相比滞后或者不

协调的条文作出调整；

（3）鉴于技术调查、侦查证据材料的移送与审查判断等问题存在较

大争议，为统一司法适用，增加第八节“技术调查、侦查证据的审查

与认定”，对《2012年解释》第一百零七条的规定予以扩展并独立

成节，对技术调查、侦查证据材料的审查判断作出专门规定。

1.关于全案移送证据材料的问题

《解释》第七十三条规定：“对提起公诉的案件，人民法院应当

审查证明被告人有罪、无罪、罪重、罪轻的证据材料是否全部随

案移送；未随案移送的，应当通知人民检察院在指定时间内移送。

人民检察院未移送的，人民法院应当根据在案证据对案件事实作

出认定。”

这是根据刑事诉讼法第四十一条“辩护人认为在侦查、审查起诉

期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪

或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院

调取”和“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第

二十四条“人民检察院向人民法院提起公诉时，应当将案卷材料

和全部证据移送人民法院，包括犯罪嫌疑人、被告人翻供的材料，

证人改变证言的材料，以及对犯罪嫌疑人、被告人有利的其他证

据材料”所作的照应性规定。

全案移送证据材料有利于全面查明案件事实，是刑事诉讼的基本

规则。从近些年纠正的冤错案件来看，一些案件就是因为没有全

案移送证据材料，影响了最终裁判。

例如安徽“于英生案”，侦查机关没有随案移送现场发现的第三

人的血指纹。后经继续侦查，发现该第三人的血指纹即为真凶的

血指纹。基于此，应当要求移送全案证据材料。

从司法实践来看，个别案件存在由于未随案移送相关证据材料导

致案件存疑的情况，甚至经人民法院调取仍未提供。为将相关法

律规定落到实处，切实保障被告人的合法权益，有必要专门规定。

需要注意的是，本条专门规定“人民检察院未移送的，人民法院

应当根据在案证据对案件事实作出认定”，旨在明确人民检察院

经调取未移送的处理规则。这意味着因缺乏证据材料导致有关事

实存疑的，应当依法作出有利于被告人的认定。

例如，在辩方举证证明被告人未满十八周岁的情况下，由于人民

检察院拒绝移送相关证据导致年龄存疑的，应当作有利于被告人

的认定，即认定其不满十八周岁。

2.关于调取讯问录音录像的问题

刑事诉讼法对讯问录音录像问题作了明确，《监察法》第四十一

条第二款也规定“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重

要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查”。

而且，相关主管部门也对重要取证环节的录音录像作了进一步细

化规定。

但是，从司法实践来看，个别案件仍然存在由于未随案移送相关

录音录像导致证据存疑的情况，甚至经人民法院调取仍未提供。

为将相关法律规定落到实处，切实保障被告人的合法权益，《解

释》第七十四条规定：“依法应当对讯问过程录音录像的案件，

相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检

察院在指定时间内移送。

人民检察院未移送，导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规

定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除；导

致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据。”

征求意见过程中，有意见建议删去本条。理由是：根据刑事诉讼

法和“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》，讯问

录音录像无需随案移送，而是根据需要调取。

无论是刑事诉讼法还是《非法证据排除规定》，都没有将“未依

法对取证过程进行录音录像”或者“录音录像未随案移送”作为

排除非法证据的情形。

关于检察机关未提供讯问过程录音录像以证明取证合法性的问

题，可以依据刑事诉讼法关于非法证据排除的规定处理。经研究，

未采纳上述意见。主要考虑：本条规定与上述规范性文件的规定

并不矛盾。

本条规定的是经人民法院调取仍未移送，进而导致相关证据的真

实性、合法性或者关联性无法确认的情形。对此，无论依据哪个

规范性文件的规定，还是刑事诉讼基本法理，都不能作为定案的

根据。本条规定只是对此类情形予以细化，并无不妥。

需要注意的是，本条规定的“讯问过程录音录像”不限于侦