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论就业歧视的认定标准

作者：韩元元

来源：《职工法律天地·下半月》2015年第06期

摘要：就业歧视的认定标准不仅是重要的理论问题，也是重要的司法实践问题。只有准

确认定就业歧视，才能贯彻反就业歧视相关法，实现就业平等。就业歧视的认定标准理论在我

国还在探索阶段。根据反就业歧视的司法实践来看，就业歧视的认定应凸显损害后果，淡化因

果关系要件和主观要件，贯彻有损害就有赔偿的法律原则，只要劳动者的合法权益受到广义的

就业歧视行为的侵害就应该得到法律的救济。

关键词：就业歧视；就业歧视的构成要件

导言

就业歧视现象在我国非常普遍，近几年发生的就业歧视案例涉及的歧视类型包括身高、乙

肝病毒携带、地域、性别、长相、年龄、户籍、残疾、生育、基因、健康状况等多种类型。就

业歧视不仅侵犯公民的平等就业权，而且使一些社会弱势群体被进一步边缘化，进而加剧社会

冲突、破坏社会和谐。例如，2003年浙江大学农学系应届毕业生周一超参加了浙江省嘉兴市

香洲区人民政府公务员招录考试，在顺利通过笔试和面试后，因体检查出乙肝小三阳而被拒绝

录用。周一超因此对公务员录用工作的公正性产生怀疑，并产生报复心理，遂携带一把水果刀

到政府办公楼将两名负责招录工作的人员刺伤，最终导致一人死亡、一人重伤。由此可见，一

个不合理的制度可能引发难以估量的恶果。近几年所发生的就业歧视案例多成为普遍受关注的

社会热点问题。公民的平等意识、权利意识逐渐提高，出台专门的反就业歧视的立法的呼声也

越来越高。相比于就业歧视案例的多发以及社会公众对公平就业环境的期待，我国反就业歧视

的立法和理论研究是滞后的。目前，我国还没有专门的反就业歧视法，只有在《劳动法》、

《就业促进法》等中有少数几个反就业歧视的法律条款，且多是原则式规定，欠缺就业歧视的

具体的认定标准、明确的法律责任和有效的救济途径。在反就业歧视法的基础理论研究方面也

缺乏系统、深入、社会认可度高的研究成果。本文试图在就业歧视的认定标准方面做一些探

索、为司法事务工作者提供一些参考。

一、就业歧视的概念

就业歧视的概念是反就业歧视法领域的基础概念之一。当前，对就业歧视概念的界定主要

来自两个方面，一是国际法相关文件的界定，二是学者们基于法律实践的概括总结。总体上来

说，就业歧视就是用人单位基于劳动者个体或群体的与个人工作能力或工作岗位性质无关的特

征因素，而予以不合理的区别对待。

国际公约对1.就业歧视的定义

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为了消除歧视，联合国和国际劳工组织通过了一系列以反就业歧视为主旨的国际公约，其

中影响最大的是：反对种族歧视的《消除一切形式种族歧视国际公约》、反性别歧视的《消除

对妇女一切形式歧视公约》以及国际劳工组织《1958年（就业和职业）歧视公约》（第111

号）。这些公约对歧视的界定及各国反歧视的立法有重要的参考价值。而且，我国已经批准了

这三个公约，这三个公约均已成为我国的法律渊源。

《1958（就业和职业）歧视公约》第1条规定，就本公约而言，“歧视”一词包括：①基于

种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或优惠，其效果

会取消或损害就业或职业机会平等或待遇平等；有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组

织（如存在此种组织）以及其他适当机构协商后可能确定的其他此类区别、排斥或优惠，其效

果会取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等。②对任何一项特定职业基于其内在需要的区

别、排斥或优惠不应视为歧视。③就本公约而言，“就业”和“职业”二词所指包括获得职业培

训、获得就业和特定职业，以及就业条款和条件。第4条规定，针对有正当理由被怀疑为或证

实参与了有损国家安全活动的个人所采取的任何措施，不应视为歧视，只是有关各人应有权向

按照国家建立的主管机构提出申诉。第五条规定，①国际劳工大会通过的其他公约和建议书规

定的保护或援助的特殊措施不应视为歧视。②凡会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织

（如存在此种组织）协商，确定为适合某些人员特殊需要而制定的其他专门措施应不被视为歧

视，这些人员由于诸如性别、年龄、残疾、家庭负担、或社会或文化地位等原因而一般被认为

需要特殊保护和援助。

从以上规定可以看出，《1958（就业和职业）歧视公约》对就业歧视的界定非常全面，具

体包括：①歧视的客观行为模