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论商品化权的竞争法一般条款保护

摘要：随着知识经济的发展，商品化权作为知识财产的正当性

逐渐被人所称道，而对其保护的立法研究却驻足不前，本文通过对

现有反不正当竞争法保护的分析，认为利用一般条款保护商品化权

为行之有效的立法保护途径。

关键词：商品化权；一般条款；反不正当竞争法

中图分类号：df59文献标识码：a文章编号：1009-0118（2013）

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我国最早的商品化权概念可见诸于郑成思先生的引入，商品化

权即形象权，包括真人的形象（例如，在世人的肖像）、虚构人的

形象、创作出的人和动物形象、人体形象等等。该定义将商品化行

为的对象进行详尽地列举，使人对于商品化权的认知一目了然。随

后，商品化权以其具有知识产权基本属性，因而被视为与其他具体

知识产权相并列一项重要的私权，已经成为知识产权学界多数共

识。毋庸置疑，该权利的正当性已得到广泛认同，但对该权利的立

法保护方式却存在众说纷纭的现象。

一、反不正当竞争法保护的理论基础

六十年代，美国经济学家曼柯.奥尔逊提出搭便车理论，该理论

认为不付出成本坐享他人成果即为搭便车行为。wipo认为“淡化行

为、利用他人声誉的行为、依样模仿的行为以及寄生行为均为搭便

车行为的表现”[1]。商品化权不法行为，借助知名人物、著名作

品对于顾客的吸引力，促使消费者购买相应的商品或服务是典型的

搭便车行为。

就立法而言，我国知识产权的核心为一套利益分配的规则，即

权利人有权独占因知识财产而产生的商业利益，禁止他人对属于权

利人的知识财产所产生的商业利益进行不正当竞争，禁止不正当竞

争这一基本原则与反不正当竞争法的基本原则是完全一致的。[2]

因而商品化权主体有权独占因其智力劳动或人格特征而产生的商

业利益，禁止他人对属于权利人的商业利益进行不正当利用。故，

商品化权理应受到反不正当竞争法保护。

1992年9月2日，我国颁布了反不正当竞争法，该法以调整经

营者之间的不正当竞争关系以及监督检查部门与市场竞争主体之

间的竞争管理关系为调整对象。其立法目的为制止不正当竞争行

为，保护经营者和消费者的合法权益，鼓励和保护公平竞争、保障

市场经济的健康发展。

二、反不正当竞争法的具体条款保护

我国反不正当竞争法以列举方式规定十一种不正当竞争行为，

与知识产权权相关的行为有四种，其中与商品化权相关的有三种：

（一）混淆行为

该法第5条规定，“经营者不得采用下列不正当手段从市场交易，

损害竞争对手；擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者

使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品

相混淆，使购买者误认为是该知名商品；擅自使用他人的企业名称

或姓名，引人误认为是他人的商品。”该条将个人名称、知名商品

包装、装潢作为混淆对象进行保护，对于利用人名、产品外观进行

第二次商业利用的不正当竞争行为予以规范。但现实生活往往为人

所忽视，多数对于人名进行“抢注”的行为，似乎都以商标法为诉

由。

依wipo《关于反不正当竞争法保护的示范规定》第2条混淆事

例包括商标、厂商名称、商标或厂商名称以外的商业标识、产品外

观、产品或服务的介绍、人名或著名虚构人物。

显而易见，我国反不正当竞争法关于混淆行为的立法中未将著

名虚构人物、商标或厂商名称以外的商业标识作为混淆对象进行保

护，立法似乎有所欠缺。

（二）误导行为及诋毁行为

该法第5条第4项规定：“经营者不得在商品上伪造或冒用认证

标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对产品质量做引人误解的

虚假表示。”另，第14条规定“经营者不得捏造、散布虚伪事实，

损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”这些条文规定经营者不得

伪造、冒用各种质量标志和产地，不得散布虚假和不当信息。虽其

在误导公众方面，与商品化权存在异曲同工之处，但，误导对象并

涵盖商品化权对象。“捏造事实、散布虚假消息”的相关规定似乎

不足以类推适用于未经许可商品化行为。就严格意义而言，上述条

文对于保护商品化权并未提供便利。

值得一提的是，在商品化权不法行为中，淡化行为应受到足够

重视。商标法上的所谓“淡化”是指将相同或相近的驰名商标用于

不相类似的商品或服务上，破坏驰名商标与特定商品或服务的特定

联系，使公众产生关于驰名商标的不当联想，对于驰名商标声誉带

来贬损。而，商品化权的不法行为，将他人的人物形象用于自身商

品或服务之